FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2010-07-19 Meddelad i Stockholm Mål nr 32831-10 Enhet 15 Sida 1 (8) Centrala Partihallen AB, 556095-3837 Importörvägen 5-21 120 44 Årsta Ombud: Jur. kand. Henrik Jansson Advokatfirman Lars Berlin AB Box 284 746 26 Bålsta MOTPART Botkyrka kommun 147 85 Turnba SAKEN 2010 -07- 2 0 Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår ansökan om ingripande enligt LOU. Förvaltningsrättens interimistiska beslut att upphandlingen avseende del­ ornråde 2 (färsk frukt, grönsaker, potatis och rotsaker) tills vidare inte får avslutas upphör att gälla i och med denna dom. Dok.Id 42020 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefon Tegeluddsvägen 1 08-.561 680 00 Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 2 32831-10 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Botkyrka kommun (kommunen) genomför en upphandling av livsmedel, dm 2009:97. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt 4 kap. LOU och omfattar tre olika delområden varvid separata delanbud har kunnat lämnas. I tilldelningsbeslut som meddelats anbudsgivama den 2 juni 2010 har kommunen, såvitt nu är av intresse, beslutat att anta annat anbud än anbudet från Centrala Partihallen AB (bolaget) avseende upp­ handlingens delområde 2 (färsk frukt, grönsaker, potatis och rotsaker). Bolaget ansöker om överprövning enligt LOU avseende delområde 2 och yrkar att upphandlingen i denna del ska göras om, eller att den i vart fall inte får avslutas innan rättelse vidtagits. Till stöd för sin talan anför bolaget huvudsakligen följande. Skall-kravet att prissättningen i anbuden för del­ område 2 ska utgå från Noteringskommissionens (referensprislistan) eller motsvarande officiell prislista strider mot de grundläggande principerna i LOU. Kommunen har, oavsett detta, tolkat bolagets anbud felaktigt efter­ som det lämnade anbudet är utformat enligt de skall-krav som kommunen har uppställt. Någon fungerande noteringskommission existerar inte längre; den kontrolleras i stället av VD:n för Isacsson Frukt & Grönt. Enligt upp­ gifter som bolaget erhållit baseras inte priserna på försäljningen vid Årsta Partihandelscentral såsom det görs gällande. I stället baseras priserna på priserna från en enskild importör som är verksam i Helsingborg. Därefter läggs ett visst prispåslag på. Exakt hur prissättningen sker är inte helt klart. Oklarheterna kring utformningen av och bristerna i insyn i referensprislis-• tans tillkomst strider mot principerna om öppenhet och ömsesidigt erkän­ nande. Aktörerna måste på lika villkor kunna konkurrera om lägsta pris. VD:n för Isacsson Frukt & Grönt kan genom sin påverkansmöjlighet ge mycket höga rabatter gentemot referensprislistan, och har efter avtals ingå­ ende möjlighet att utan verklig förankring till priserna vid Årsta Partihallar skönsmässigt höja priserna enligt referensprislistan.. Isacsson Frukt & Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32831-10 Allmänna avdelningen Grönt har därför getts en möjlighet att lämna ett så lågt anbud som ingen annan aktör kan konkurrera med. Eventuella fördelar med att tvinga aktö­ rerna att i sina anbud utgå från referensprislistan står inte i proportion till nackdelarna. Möjligheten att på otillbörligt sätt dra nytta av kravet att ett pris ska anges utifrån referensprislistan innebär att upphandlingen inte kan anses vara affärsmässigt utförd. Bolaget har trots detta lämnat ett anbud som har inneburit att de erbjudit produkterna till det lägsta priset av dels en rabatt om 35 procent på dess egna prislista, dels en rabatt om 19 procent på referensprislistan, varför det saknas skäl att utesluta dem på den grunden. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen följande. Kommunen har gjort en korrekt bedömning av anbuden. I vart fall har de principer som bär upp LOU inte trätts för när. Beslut har inte fattats i strid med bestämmelserna om affärsmässighet. Ingen anbudsgivare har ifråga­ satt referensprislistans berättigande. Det fanns även möjligheter att in­ kommamedenenligtegenuppfattning"neutrallista". Bolagetkaninte närmare styrka att kommunen har fattat beslut på felaktiga grunder. Att referensprislistan inte baseras på försäUningen vid Årsta Partihallar eller att kommissionen inte längre existerar är ren spekulation. I förevarande upp­ handling har samtliga anbudsgivare getts samma förutsättningar att lämna anbud i enlighet med ställda krav i upphandlingen, som har kännetecknats av förutsebarhet och öppenhet. Alla anbudsgivare har behandlats lika. För­ frågningsunderlaget har varit klart och tydligt och innehållit samtliga krav på det som ska upphandlas. Det föreligger vidare inte någon skyldighet att förkasta orimligt låga anbud. Kommunen har inte funnit skäl att ifrågasätta den vinnande leverantörens offererade priser. Det enda skäl till att bolaget uteslöts från vidare prövning var att samtliga skall-krav i offererad priskorg inte var uppfyllda. I den priskorg som lämnades har bolaget inte utgått från referensprislistan, som bolaget valde att bifoga till sitt anbud. Någon annan bedömning än att skall-kravet inte uppfyllts hade varit i konflikt med lika­ behandlingsprincipen. Det uppställda skall-kravet har varit nödvändigt för I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32831-10 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen att ge en överblick av prisuppgifter på de produkter som upphandlingen omfattar. Bolaget genmäler bl.a. följande. Någon annan allmänt vedertagen prislista än referensprislistan finns inte på marknaden. En förutsättning för att den­ na prislista ska vara tillåten är att den upprättas såsom det officiellt görs gällande. Bolaget har vid ett möte med kommunen den 2 juli 2009 tagit upp problemen med listan. Det ankommer på kommunen att ta reda på fak­ ta, inte nöja sig med att övriga branschen accepterar listan. Med nu utfor­ mat skall-krav riskerar kommunen att syftet med upphandlingen att låta den som erbjuder lägst pris teckna avtal går förlorat. Bolaget lämnar in ett intyg från sina ställföreträdare, daterat den 28 juni 2010, till styrkande av dels att referensprislistan inte sammanställts enligt vad som officiellt görs gällande, dels att VD:n för Isacsson Frukt & Grönt har otillbörligt inflytan­ de över listans tillkomst. Kommunen tillägger bl.a. följande. Det pris som bolaget har lämnat utgår inte från det ställda kravet att utgå från den officiella prislista som bolaget valt. Bolagets egna berälmingsgrund ger ett totalpris på 2 024 200, 62 kr. Om bolaget hade utgått från ställt skall-krav skulle de ändå inte ha vunnit upphandlingen eftersom totalpriset då hade uppgått till 2 930 476,48 kr. Det förefaller som om bolaget har varit taktisk vid utformningen av lämna­ de anbudspriser. Ingen leverantör har under anbudstiden ställt frågor avse­ ende utformningen av referensprislistan; den har inte påtalats av någon. UTREDNINGEN I MÅLET I förfrågningsunderlaget, daterat den 8 mars 2010, anges bl.a. följande beträffande delområde 2. 1.2.3.5. Utvärdering Prisutvärderingen kommer att ske utifrån lämnade priser i varukorgen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32831-10 Allmärma avdelningen 1.2.4.3 Reservationer och tillägg Anbudet skall utformas helt enligt förfrågningsunderlaget. 2.3.2 Pris Del 2, färsk frukt, grönsaker, potatis och rotsaker Pris lämnas efter avdragen rabattsats och per angiven enhet i varukorgen. Rabattsatsen skall utgå från Noteringskommissionen (Årsta partihallar) eller motsvarande officiell prislista per den 1 mars 2010. Noteringskommissionen eller motsvarande officiell prislista skall bifogas anbudet. Kommunen har till förvaltningsrätten lämnat in dels en tabell med jämfö­ relser mellan bolagets anbudspris och priset enligt Noteringskommissio­ nens prislista efter angiven rabatt, dels en tabell med prisjämförelser mel­ lan olika anbudsgivares priskorgar samt en ytterligare jämförelse mellan bolagets offererade priser och erbjuden rabattsats. Förvaltningsrätten har den 11 juni 2010 förordnat att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. Den 14 juni 2010 har förvaltningsrätten upphävt det interimistiska beslutet i de delar som rör upphandlingens delområde 1 och 3. Samtidigt har förvaltningsrätten funnit att det alltjämt finns skäl för att upphandlingen avseende delområde 2 inte får avslutas. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges bl.a. att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkärmande och proportionalitet iakttas. I 16 kap. 2 § första stycket LOU anges att om den upphandlande myndig­ heten har bmtit mot de gmndläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts. I STOCKHOLM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32831-10 Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 2 § LOU. Öppenhetsprincipen innebär att en anbuds­ givare genom förfrågningsunderlaget ska kunna få insikt i hur kvalifikatio­ nen och utvärderingen av dess anbud kommer att bedömas. Proportionali­ tetsprincipen innebär att kraven på upphandlingsförfarandet ska stå i rimlig proportion till det mål som eftersträvas. De skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet gör emellertid att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och EU-rätten inte träds för när Gfr. RÅ 2002 ref. 50). Bolaget har gjort gällande att referensprislistan strider mot principerna om öppenhet och ömsesidighet i LOU därför att prissättningen inte sker på det sätt som har gjorts gällande av kommunen. Bolaget har vidare anfört att VD:n för det bolag som har vunnit upphandlingen av delområde 2 sköns­ mässigt kan höja referensprislistan och därmed mildra effekterna av att ha angett höga rabattsatser, att upphandlingen därmed inte är affärsmässigt utförd och att konkurrensen således snedvrids, samt att syftet att tillförsäk­ ra kommunen lägsta inköpspris därigenom riskerar att förloras. Bolaget har slutligen anfdrt att fördelarna med det aktuella skall-kravet inte står i pro­ portion till de negativa konsekvenserna. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att affärsmässighetsbegreppet har utmönstrats ur LOU, men att den väsentliga betydelsen av begreppet får anses komma till uttryck genom 1 kap. 9 § LOU Gfr prop. 2006/07:128 I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32831-10 s. 151 ft). Förvaltningsrätten finner att den aktuella referensprislistan har fastställts före dateringen för förfrågningsunderlaget - dvs. före den 8 mars 2010 - och att informationen har funnits tillgänglig för samtliga leverantö­ rer vid samma tidpunkt. Bolaget har således genom förfrågningsunderlaget kunnat utläsa hur dess anbud skulle komma att bedömas i förhållande till kraven i förfrågningsunderlagets sektion 2.3.2. Oavsett hur prissättningen faktiskt gått till har det vidare inte framkommit att referensprislistan skulle ha hindrat en objektiv prisjämförelse mellan anbuden. Vad gäller invänd­ ningen om avsaknad av alternativa officiella prislistor finner domstolen att förhållandet att bolaget enligt uppgift inte har funnit någon sådan lista inte är tillräckligt för att de principer som bär upp LOU ska anses ha trätts för när. Mot bakgrund av vad bolaget har anfört, exempelvis att referenspris­ listan baseras på en importörs i Helsingborg priser - således inte Isacsson Frukt & Grönts egna priser-, finns det vidare inte grund att anta att refe­ rensprislistan skönsmässigt kan justeras av VD:n för Isacsson Frukt & Grönt och att listan därför otillbörligt kan utnyttjas av denna leverantör när de tecknat kontrakt. Bolagets invändning att referensprislistan innebär en risk att lägsta pris inte kommer uppnås i praktiken saknar därmed fog. Oaktat att parternas uppfattning om varifrån prisuppgifterna inhämtas går isär, finner förvaltningsrätten sammanfattningsvis att förfrågningsunderla­ gets utformning, i den del det avser skall-kravet i sektion 2.3.2., inte har inneburit att kommunen har brutit mot LOU eller att de principer som bär upp LOU och EU-rätten träds för när. Vad bolaget anfört i denna del föran­ leder därmed inte ingripande med stöd av LOU. Bolaget har vidare anfört att de har lämnat rabatter om 19 procent på refe­ rensprislistan och att bolagets anbud därmed uppfyller skall-kravet i sek­ tion 2.3.2. Av förfrågningsunderlaget framgår att prisutvärderingen kom­ mer att ske utifrån lämnade priser i varukorgen. Det är därför av vikt att, precis som skall•-kravet anger, priskorgen överensstämmer med den i anbu­ det angivna rabattsatsen. Bolaget har bifogat referensprislistan till sitt an- I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 32831-10 Allmänna avdelningen bud, och den angivna rabattsatsen finns angiven i det maskinskrivna anbu­ det. Såvitt framgår av utredningen överensstämmer dock inte priset i pris­ korgen på aktuella produkter med rabattsatsen för den bifogade referens­ prislistan.Bolagetuppfyllerdärmedinteskall-kravetisektion2.3.2 påatt rabattsatsen skall utgå från Noteringskornrnissionens eller motsvarande of­ ficiell prislista den 1 mars 2010. En upphandlande myndighet får inte anta anbud som inte uppfyller laaven enligt förfrågningsunderlaget. Förvalt­ ningsrätten finner därmed att kommunen på objektiva grunder och i enlig­ het med LOU har uteslutit bolaget från anbudsutvärderingen. Vad bolaget anfört i denna del föranleder därmed inte ingripande med stöd av LOU. Bolaget har slutligen anfört att det vinnande anbudet rätteligen skulle ha förkastats för att det har varit orimligt lågt. Förkastande av för låga anbud utgör en undantagssituation som bör användas med restriktivitet. Förvalt­ ningsrätten konstaterar att det inte föreligger någon skyldighet för en upp­ handlande myndighet att förkasta orimligt låga anbud. Kommunen har be­ dömt att det salmas skäl att ifrågasätta den vinnande leverantörens offere­ rade priser. Vad bolaget anfört i denna del föranleder därmed inte ingri­ pande med stöd av LOU. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis, mot bakgrund av vad som har frarnkornrnit i målet, att vad bolaget anfört inte ger stöd för ingripande enligt 16 kap. 2 § LOU. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1a) Rådman Föredragande har varit förvaltningsrättsnotarien Nike Berlin. I STOCKHOLM SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill övetkh.ga förvaltnings rättens be­ slut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagand�t ska ha kommit in till förvaltn ingsrätten. inom tre veckor från den dag di klaganden fick del av beslutet Tiden för över­ klagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sist.a dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överkla nde ska kunna tas upp i Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom. ska adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där kla­ ganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i må­ let Oro någon person- eller adressuppgift änd. ras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet:, 3. de skäl som klaganden anger till. stöd för begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen sk.a vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrät­ ten framgår av beslutet. Om klaganden anlitat ombud ska denne sända in fulltnakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefon­ nummer. ga kamrna. rrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnat prövningstill­ stånd om det är av vilrt för ledning av rättstil- 1.ämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut va.ttill förvaltningsrätten kommit eller det annats finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas ståt för- 1..... valtnin rättens beslut fast Det är därför vik- tigt att det klart och tydligt framgår av överk.la- gandet till kammarrätten varför man anser att § prövningstillstånd bö.r meddelas. p (d . c:o0 8� gs ] www.domstoLse