FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ SÖKANDE DOM 2014-10-10 Meddelad i Umeå Mål nr 998-14 Avd Dnr KSnr Sida 1 (13) - - Aktbil Kalles Bud & Transport AB, 556345- 0179 Ombud: Malte Bejstam Bejstam Juridik AB Västra Hyvlargränd 4 907 38 Umeå MOTPART Umeå kommun 90184 Umeå SAKEN - - Överprövning av avtals giltighet enligt lagen (2007 :109 1) om offentlig upphandling - LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 44649 Postadress Box i93 901 05 Um.eå Besöksadress Nygatan 45 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 75 88 E-post: forvaltningsratteniumea@dom.se EX:peditionstid mindag - fredag 08iÖo-12:oo lJ:,�0-16:00 1 ICONKURRENSVERKET 13-, 20(4 -10- Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 IUMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Umeå kommun (Kommunen) genomförde år 2012 en offentlig upphand­ ling avseende ramavtal för flyttning av bohag, kontor och magasinering (dm 12027 ) för perioden den 1 juni 2012- den 3 1 maj 20 15 med möjlighet till ett års förlängning. Anbud lämnades bl.a. av Kalles Bud & Transport AB och Umeå Stadsbud AB. Den 25 maj 20 12 ingick Kommunen ramavtal med Umeå Stadsbud AB avseende de aktuella tjänsterna. I september 2012 träffade Kommunen en överenskommelse med Umeå stadsbud avseende akuta uppdrag. I ansökan till förvaltningsrätten yrkar Kalles Bud & Transport AB (Kalles), såvitt får förstås, följande. Rätten ska ogiltigförklara ett nytt avtal som Kalles menar uppkommit på grund av Kommunens underlåtenhet att agera mot brister i uppfyllande av avtalet den 25 maj 201 2. Kommunens inställning är att ansökan ska avslås alternativt avvisas. PARTERNAS ANFÖRANDEN Kalles anför bl.a. följande. Avtalet mellan Kommunen och Umeå Stadsbud AB (Umeå Stadsbud) av­ seende flyttning av bohag, kontor och magasinering började gälla den 1 juni 2012. Under våren 2014 har vissa viktiga delar av avtalet inte efter: levts. Kommunen har informerats om bristerna men har ej agerat i syfte att säkerställa att avtalet efterlevs. Dessa avvikelser är så betydande att det·. måste anses att det i praktiken har träffats ett nytt avtal mellan Kommun�n och Umeå Stadsbud genom kommunens underlåtenhet att agera. Avrop: från detta nya avtal, som på ett otillbörligt sätt gynnar Umeå stadsbud, ip­ nebär otillåtna direktupphandlingar. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 IUMEÅ Det har under avtalstiden kommit till Kalles kännedom att Umeå Stadsbud inte utför uppdraget med bilar som uppfyller de krav som angavs i upp­ handlingen, utan leverantören använder sig av bilar som inte uppfyller de angivna skall-kraven om miljöklassning och krav om alkolås. I januari 2014 påtalade Kalles detta för Kommunen i syfte att få den att förmå Umeå Stadsbud att leva upp till de angivna kraven alternativt att Kommunen skulle häva avtalet med anledning av avtalsbrott. Vidare har Kommunen och Umeå Stadsbud efter tecknande av det ur­ sprungliga kontraktet utarbetat ytterligare ett avtal som reglerar priser vid beställningar med k01iare varsel än fem dagar (akuttransporter). Dessa uppdrag finns inte angivna i förfrågningsunderlaget i vilket endast angavs att beställning skulle ske med minst fem dagars varsel. Tilläggsavtalet till­ kom drygt 3 ,5 månader efter själva originalavtalet, dvs. i september 201 2. Detta tilläggskontrakt utgör en otillåten direktupphandling då denna akut­ transporttjänst inte angavs i förfrågningsunderlaget. Inledningsvis besvarade Kommunen inte de e-postmeddelanden Kalles skickat varpå advokatbyrån Hannes Snellman anlitades i syfte att utreda huruvida Umeå Stadsbud levde upp till avtalet samt hur Kommunen skulle komma att agera i syfte att säkerställa dels att Kommunen inte använde sig av otillåtna upphandlingsmetoder, dels att Kommunen erhöll den tjänst den betalat för. Den 16 april 201 4 besvarade Kommunen breven från advokatbyrån och vitsordade då att man använt sig av såväl otillåten direktupphandling som att Umeå Stadsbud vid stickprov visat sig använda fordon som inte levde upp till uppställda skall-krav. Kommunen sade sig ha påtalat bristerna för Umeå Stadsbud samt att man i fortsättningen skulle utföra mer omfattande kontroller. Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 I UMEÅ På begäran av Kalles övertog Bejstam Juridik AB den 21 maj 2014 ärendet från advokatbyrån Hannes Snellman i syfte att följa upp det. I förfrågan till Kommunen ställdes frågor om vilka åtgärder som vidtagits, dels för att upphöra med den otillåtna direktupphandling som akutavtalet utgör, dels för att få kunskap om Umeå Stadsbud använder fordon som uppfyller skall-kraven. Det som efterfrågades var någon form av handlingsplan, e­ postmeddelande, protokoll från möte där detta avhandlas etc., som kan styrka att Kommunen vidtagit åtgärder. Vidare efterfrågades fakturor från tiden efter mars 2014 som kan styrka att de vidtagna åtgärderna faktiskt fått effekt. Dessutom begärdes att få del av kommunikationen mellan Kommunen och Umeå Stadsbud där det framgår att Kommunen riktat krav mot leverantören att uppfylla de i avtalet ställda kraven. Slutligen efterfrå­ gades någon form av bevis på att Umeå Stadsbud rättat sig. Detta skulle exempelvis kunna vara körjoumaler från transporter, angivelse av registre­ ringsnummer på de bilar som använts samt uppgifter som styrker att bilar­ na är utrustade med alkolås. Kommunen besvarade e-postmeddelandet den 23 maj 2014 . I svaret angavs att kommunikationen mellan Kommunen och Umeå Stadsbud utgjordes av ett antal skrivelser mellan Kommunen och advokatbyrån Hannes Snellman. Kommunen sade sig också utföra tätare stickprovskontroller samt uppgav att man i fortsättningen kommer att utföra tätare kontroll av fakturorna. Trots dessa utfästelser har Kommunen inte företett några bevis på genom­ förd kontroll av de bilar som används för transporter enligt avtalet den 25 maj 2012. Några bevis på att kontroller skett eller på att man från Kommu- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 I UMEÅ nens sida har kommunicerat Umeå stadsbud om problemet har varken före­ tetts vid efterfrågan eller i Kommunens svar till förvaltningsrätten. Inte heller har Kommunen visat hur man agerat för att säkerställa att fler avrop inte sker från den otillåtna direktupphandling som akutavtalet utgör. Kommunen har medgett att akuttransportavtalet utgör en otillåten direkt­ upphandling och att avrop ej·ska ske med stöd av det avtalet, men likväl har avtalet utnyttjats ett stort antal gånger. I det interna brevet "Avtal flytt­ tjänster" sägs att Kommunen ska direktupphandla denna tjänst och i brev till advokatbyrån Hannes Snellman den 16 april 2014 skriver Kommunen att man fortsättningsvis ska köpa denna tjänst genom någon form av kon­ kurrensutsättning. Kalles har inte heller efter påpekandet i mars 2014 kunnat se att de bilar som anges i samarbetsavtalet har funnits i Umeå. Samarbetsleverantören bedriver sin verksamhet i Uppsala. Av de två bilar Umeå Stadsbud själv äger som uppfyller angivna skall-krav används den ena för transporter mel­ lan Umeå och Stockholm och den andra huvudsakligen för transporter i Skellefteå med omnejd. Det måste därför ifrågasättas om dessa bilar har använts för att utföra de transporter som Kommunen har upphandlat. Kommunen har genom sin underlåtenhet att agera mot Umeå Stadsbuds underlåtenhet att uppfylla kraven i avtalet i väsentlig mån förändrat avta­ lets innehåll. Avtalet har förändrats i sådan omfattning att ett nytt avtal bör anses ha träffats. Det torde inte krävas att det avtalet ingåtts skriftligen 4tan underlåtenhet att agera trots vetskap om brister i avtalsuppfyllande måste anses som avtalsändring. AV praxis framgår att som en väsentlig förändring menas bl.a. att kontr��­ tets villkor ändrats genom att den ekonomiska jämvikten kommit att änqras tin fördel för den anbudsgivare som erhållit kontraktet eller att det inför� '. ,,' Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998 -14 I UMEÅ villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfa­ randet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ur­ sprungligen antogs. Detta framgår bl.a. av EU-domstolens dom i mål C- 454/06 Pressetext. I detta fall torde det vara ostridigt att innebörden kom­ mit att ändras då Umeå Stadsbud utan åtgärd från Kommunen utför trans­ porterna med bilar som inte uppfyller kraven i avtalet istället för att an­ vända de bilar företaget ursprungligen sa sig komma att utföra uppdraget med. Det otillåtna tilläggsavtalet om akuttransporter ingånget i september 2012 går inte att angripa genom överprövning enligt 16 kap. LOU då den tids­ frist om sex månader som anges i 16 kap. 17 § LOU har löpt ut. Umeå Stadsbuds brister i uppfyllandet av avtalet från den 25 maj 2012 och Kommunens underlåtenhet att agera mot dessa brister utgör en väsentlig förändring av det ursprungliga avtalets innebörd, vilket kan likställas med att ett nytt avtal har träffats. Detta nya avtal, med väsentligt annan innebörd än det ursprungliga avtalet, har inte upphandlats på ett korrekt sätt eller föregåtts av någon form av annonsering, varför avrop som inte uppfyller kraven ställda i avtalet den 25 maj 201 2 måste anses utgöra otillåtna di­ rektupphandlingar. Då det förändrade avtalet har tillkommit genom Kommunens underlåtenhet att agera, dvs. efter mars 2014 , ligger det inom tidsgränsen för prövning av avtalets giltighet. I enlighet med praxis, bl.a. mål m 199/85 Kommissionen mot Italien och C-28 /01 Kommissionen mot Tyskland, bör bevisbördan vid påstående om otillåten direktupphandling åläggas upphandlande myndighet. I detta fall är förutsättningarna något annorlunda, men principen bör ändock gälla. D�ss- ., utom bör bevisbördan i det nu aktuella fallet åläggas Kommunen och le.ve- rantören i enlighet med bevissäkringsprincipen, dvs. den part som har bäst .••. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 I UMEÅ förutsättningar att styrka alternativt motbevisa ett påstående bör åläggas bevisbördan. Slutsatsen av detta är att det inte kan anses rimligt att en kon­ kurrerande leverantör ska ombesörja kontroll av att upphandlande myndig­ het faktiskt bedriver kontroll och vidtar åtgärder vid överträdelser från den kontraktsvinnande leverantören. Kalles är en leverantör som tillhandahåller tjänster på transportmarknaden. Kalles deltog år 2012 i Kommunens upphandling "Flyttning av bohag, kontor och magasinering" och placerade sig på andra plats i anbudsutvär­ deringen. Kalles har ett ekonomiskt intresse av att leverera sina tjänster till Kommunen och har lidit ekonomisk skada genom att Kommunen väsentli­ gen förändrat avtalsvillkoren i sådan utsträckning att förfarandet innebär en otillåten direktupphandling. Kommunen anför bl.a. följande. Kalles påstår att det kommit till deras "kännedom" att Umeå Stadsbud an­ vänt sig av fordon som inte uppfyller de avtalade kraven. Kommunen har även innan Kalles påtalade det uppmärksammat detta. Kommunen har också påtalat dessa brister för Umeå Stadsbud och krävt att det inte ska upprepas. Vid upprepade tillfällen har Kommunen gjort kontroller av att Umeå stadsbud, vid uppdrag för Kommunen, inte använder sig av fordon som inte uppfyller de. avtalade kraven. Kommunen har vid kontroller efter detta påpekande inte funnit att avvikelse beträffande miljökravet skett. För att kontrollera att kraven på fordonen uppfylls har Kommunen tagit ut information från Bilregistret. Dessa fordon uppfyller de krav som Kommu­ nen ställt. De fordon som Umeå Stadsbud använder för Kommunens behov finns angivna i bifogad bilaga. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 I UMEÅ Det bestrids bestämt att Kommunen "underlåtit" att agera. Kommunen har vidtagit åtgärder; dels påtalat detta för Umeå Stadsbud och laävt att det inte upprepas, dels ökat kontroller för att identifiera om brister fortsätter. Kommunen kan bara beklaga om Kalles upplever sig inte ha fått tillräck­ liga "bevis" för att Kommunen vidtagit åtgärder. Kalles har inte heller övertygat Kommunen om att användandet av fordon som inte uppfyller miljökrav är av den omfattning som Kalles påstår. Av det upphandlade avtalet framgår att beställning ska ske fem arbetsdagar före utförande. Detta ska gälla i normalfallet. Dock kan det finnas undan­ tagsfall där utförandet måste ske mer akut, dvs. tidigare än de fem dagarna. Undantagsfallen exemplifieras i upphandlingens avtalsvillkor Punkt 11: II Inställelsetid Inställelsetid vid akuta uppdrag, exempelvis vräkningar, flyttningar inom boenden vid dödsfall eller vid vattenskador, ska ske omgående efter be­ ställning. Genomförandet av sådant uppdrag sker enligt överenskommelse mellan parterna. I och med denna punkt i avtalet ges Kommunen möjlighet att beställa upp­ drag med kortare tid för utförandet än fem dagar. Kommunen och Umeå Stadsbud ska också överenskomma om villkor och genomförande för så­ dan beställning. För att reglera dessa tillfällen upprättades en överens­ kommelse mellan parterna i syfte att slippa det vid varje avropstillfälle. Förutsättningen var också att sådana beställningar skulle ske undantagsvis. Efter påpekande från bl. a. Kalles och dess ombud har det visat sig att dessa "akutbeställningar" skett oftare än undantagsvis. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 IUMEÅ Kommunen påbörjade efter det en kartläggning av beställda flyttjänster och har kunnat konstatera att många av beställningarna inte kan anses vara "akuta". I motsats till Kalles påstående har Kommunen vidtagit åtgärder. Kommu­ nen har haft möten med de verksamheter som är "stora" beställare av dessa tjänster och där tyngdpunkten har varit att ha framförhållning för beställ­ ning av dessa tjänster så att femdagarsgränsen uppfylls. Skriftlig informat­ ion enligt bifogad bilaga har också gått ut till ledare och ansvariga inom verksamheter samt till kommunikatörer inom Kommunen. Som nämnts tidigare har Kommunen också tätare uppföljning av vad som fakturerats för att åtminstone i efterhand upptäcka brister så att dessa ska undvikas i fram­ tiden. Kommunen har sammanställt fakturor där det i beställningen har ingått ett flyttuppdrag och där kostnader för "akutbeställning" kan ha ingått. Dessa fakturor gäller där beställning är gjord efter den 16 april 2014 då informat­ ion till verksamheterna gått ut. Totalt har nio fakturor hittats och de sam­ manfattas enligt nedan: - En "akutbeställning" har godkänts då det var möbler som magasinerats hos Umeå Stadsbud och också fakturerats korrekt - Tre "akutbeställningar" har inte genomförts korrekt. Dessa har inte kom­ mit till ansvarigas kännedom och Kommunen vidtar löpande åtgärder när detta uppdagas - Fem beställningar har genomförts korrekt och fakturerats korrekt utifrån det ursprungliga avtalet. Att det fortfarande kan förekomma icke korrekta beställningar är naturligt­ vis· inte optimalt men det är inte enkelt att från en dag till en annan få allf1 :· inom Kommunen att ändra sitt beteende. Kommunen ser dock fortsatt all- varligt på detta och sätter in nya åtgärder för att komma till rätta med prQ- Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 IUMEÅ blemet. En ny åtgärd är att Umeå Stadsbud ifall det förekommer "akutbe­ ställningar" ska kontakta ansvarig upphandlare på Upphandlingsbyrån in­ nan utförande sker. Ansvarig upphandlare ska då godkänna eller under­ känna huruvida det är en "akutbeställning" eller inte. Är det ingen "akutbe­ ställning" förtydligas beställningen med ny utförandetid. Den överenskommelse som Kommunen upprättat med Umeå Stadsbud är i och för sig inte något brott mot upphandlingsreglema eftersom utrymmet dels finns i avtalet, dels skulle utnyttjas i undantagsfall. Tyvärr har denna överenskommelse överutnyttjats och därmed har värdet av dessa beställ­ ningar varit för stort. Kommunen har nu uppmärksammats på detta och vidtagit ovan presenterade åtgärder. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, bl.a. om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap.5 § eller15 kap.4 §.(16kap.13 §förstastycketp1LOU) En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, såvitt nu är aktu­ ellt, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att av­ talet slöts. (16 kap. 17 § första stycket LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ DOM Sida 11 998 -14 SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Kalles yrkanden Kalles har i sin ansökan yrkat att förvaltningsrätten ska "fastställa att Umeå kommuns underlåtenhet att agera mot Umeå stadsbuds avtalsbrott innebär en väsentlig förändring av ramavtalet samt att avrop från detta innebär en otillåten direktupphandling eftersom leverantören inte uppfyller skall­ kraven i det ursprungliga ramavtalet". Förvaltningsrätten noterar följande. En överprövning av en upphandling får inte ske efter det att avtal har slutits (se 16 kap. 6 § andra stycket LOU). Rätten kan dock sedan ett avtal slutits besluta att avtalet är ogiltigt om vissa förutsättningar är uppfyllda (se 16 kap. 13 § LOU). Med hänsyn till det nämnda förstår förvaltningsrätten Kalles ansökan som att Kalles yrkar att ett nytt avtal ska förklaras ogiltigt. I Kalles utveckling av talan nämns även ett "tilläggsavtal" från september 2012 och finns argumentering kring detta "avtal". Kalles har dock inte framställt något yrkande om prövning i denna del och har självt angett att det avtalet inte går att angripa genom överprövning eftersom den i 16 kap. 17 § LOU angivna tidsfristen löpt ut. Vad Kalles anför om "tilläggsavtal" föranleder därmed ingen prövning av förvaltningsrätten. Prövningen av Kalles ansökan Såvitt kan förstås vill Kalles få en prövning i förvaltningsrätten huruvida det skett sådana väsentliga förändringar av det under 2012 upphandlade ramavtalet avseende flyttning av bohag, kontor och magasinering att ett nytt avtal måste anses ha ingåtts. Kalles menar att Kommunen under våren Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998 -14 I UMEÅ 201 4 underlåtit att vidta åtgärder mot Umeå Stadsbuds icke uppfyllande av i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav vid utförandet av avtalet och att detta innebär att ett nytt avtal ingåtts. Kalles menar vidare att avrop från detta nya avtal utgör otillåtna direktupphandlingar. Vad gäller väsentliga förändringar konstaterar förvaltningsrätten att ifall villkoren i ett upphandlat kontrakt eller ramavtal under avtalstiden genom­ går väsentliga förändringar kan det innebära att ett nytt avtal anses ha in­ gåtts. EU-domstolen uttalade i mål C-3 37 /98 Kommissionen mot Frankrike bl.a. att ändringar som görs under löptiden ska anses utgöra en ny upp­ handling om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och visar på en avsikt från parterna att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. I avgörandet C-454/06 Pressetext uttalade EU-domstolen att en ändring ska anses vara betydande bl.a. om ändringen innebär att det införs villkor som, om de förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungli­ gen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen an­ togs. Förvaltningsrätten noterar att det i förevarande mål inte framkommit att Kommunen och Umeå Stadsbud skulle ha ingått någon skriftlig överens­ kommelse av innebörd att vissa i förfrågningsunderlaget angivna skall-krav frånfallits. Något sådant har heller inte hävdats av Kalles. Vad Kalles menar är att Umeå Stadsbud vid utförandet av avtalet inte uppfyllt samtliga skall-krav och att Kommunen underlåtit att vidta åtgärder varför ett nytt avtal måste anses ha ingåtts. Förvaltningsrätten noterar allmänt att det kan förekomma brister vid en leverantörs utförande av ett avtal och att det ankommer på beställaren (här en myndighet) att som avtalspart ta ställning till hur allvarliga bristerna är Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 998-14 I UMEÅ och vilka åtgärder beställaren vill vidta med anledning av bristerna. Att en myndighet underlåtit att vidta åtgärder är enligt förvaltningsrättens mening i sig inte tillräckligt för att anse att ett nytt avtal ingåtts. Om omständighet­ erna sammantaget visar att avtalsvillkoren väsentligt förändrats kan detta dock innebära att ett nytt avtal ingåtts. I nu aktuellt fall måste enligt förvaltningsrättens mening Kommunen anses ha agerat i syfte att säkerställa att skall-kraven upprätthålls vid utförandet av avtalet. Uppgifterna i handlingarna i målet tyder inte på att det skulle finnas någon acceptans från Kommunens sida om att samtliga skall-krav inte behöver uppfyllas. Det är också oklart i vilken omfattning Umeå Stadsbud faktiskt brustit i uppfyllande av skall-krav, dvs. om det är fråga om smärre avvikelser eller mer omfattande sådana. På grund av det anförda finner förvaltningsrätten inte visat att det skett sådana förändringar i avtalet den 25 maj 2012 ett nytt avtal kan anses ha ingåtts. Kalles ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3 1 09 /1 C) Målet har föredragits av Christina Röckner.