Dok.Id 852978 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-05-23 Mål nr 4088-17 Avd Dnr KSnr Avdelning 32 SÖKANDE Ocab i Stockholm AB, 556454-5993 Hantverkarvägen 1 145 63 Norsborg MOTPART AB Botkyrkabyggen, 556064-6191 Box 1 147 21 Tumba Ombud: Advokat Annika Andersson Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö SAKEN Överprövning av offentlig upphandling KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Meddelad i Stockholm Förvaltningsrätten avslår Ocab i Stockholm AB:s ansökan. Aktbll 1 2011 �os- 2 3 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4088-17 I STOCKHOLM BAKGRUND AB Botkyrkabyggen genomför en upphandling avseende ramavtal för sane­ rings- och fuktarbeten (dnr 16/0043). Upphandlingen genomförs i form av öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Upphandlingen är uppdelad i två kategorier. I tilldelningsbeslut avseende "Kategori 1 -Sanerings och rivningsarbeten" den 6 februari 2016 bedöm­ des REFIX Skadesanering AB (Refix) ha lämnat det ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet. Ocab i Stockholm AB (Ocab) rangordnades som nummer 2 av 3 leverantörer. AB Botkyrka beslutade samma dag att avbryta upp­ handlingen och att upphandlingen ska göras om avseende "Kategori 2 - Fuktåtgärder, möge/åtgärder ochfuktutredning". Som skäl för beslutet angavs i huvudsak att det har framkommit att utvärderingsmodellen i för­ frågningsunderlaget för denna position är otydlig med alternativa tolkningar av prissättningen som följd, vilket inte säkerställer att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. YRKANDEN M.M. Ocab ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta om rättelse avseende kategori 1 innebä­ rande att anbudet från Refix ska förkastas. Detta eftersom Refix inte har lämnat en godtagbar förklaring till frågan om onormalt lågt anbud och inte heller uppfyller det ställda kravet på lägsta timpris. I andra hand yrkar Ocab att förvaltningsrätten ska besluta att kategori 2 av upphandlingen ska utvär­ deras, eftersom upphandlingsföreskrifterna inte ger utrymme för andra tolk­ ningar än den som Ocab har gjort. I tredje hand yrkar Ocab att upphand­ lingen ska göra om eftersom likabehandlingsprincipen inte har följts. AB Botkyrkabyggen bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Upphandlingen har skett i enlighet med LOU och i enlighet med vad som 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4088-17 I STOCKHOLM angivits i upphandlingsföreskrifterna. Avseende kategori 1 har Refix rätteli­ gen kvalificerats. Vad Ocab anför om att Refix anbud är onormalt lågt kan inte föranleda någon åtgärd enligt LOU. Upplysningsvis har en förklaring till den låga prissättningen begärts in från Refix. Refixs timpriser uppfyller vidare kravet på lägsta timpris. Det finns inga hinder mot att avbryta en del av en upphandling förutsatt att det föreligger sakligt godtagbara skäl för avbrytande och att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna efterlevs. Avseende kategori 2 föreligger sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Avseende kategori 1 har det däremot varit möjligt att utvärdera lämnade priser och säkerställa att det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet antas. Ocab inte har lidit eller riskerat att lida någon skada genom upphandlingsförfarandet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myndighet har rätt att avbryta en upphandling. Det framgår dock av såväl EU-rättslig som nationell praxis att en upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling. Myndigheten får anses ha ett stort utrymme för att göra bedömningar avseende när den vill avbryta en upphandling. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4088-17 Myndigheten måste enligt 9 kap. 9 § andra stycket LOU ange skälen för avbrytandet. Avbrytandet av upphandlingen måste vila på sakligt godtag­ bara skäl, inte vara godtycklig samt följa gemenskapsrättsliga regler och principerna om transparens och icke diskriminering i 1 kap. 9 § LOU. Att en upphandlande enhet efter att ha bedömt anbuden inser att den på grund av förutsättningarna i upphandlingsunderlaget inte har möjlighet att anta det bästa anbudet utgör sakliga skäl för att avbryta en upphandling. Gfr mål C- 244/02 Kauppatalo Hansel, punkt 36). Kategori 1 och frågan om anbudet från Refix ska förkastas Till stöd för att anbudet från Refix borde ha förkastats anför Ocab att Refix inte har lämnat en godtagbar förklaring till frågan om onormalt lågt anbud, att anbudet inte är att betrakta som seriöst, att det inte är möjligt att utföra momentet handtvätt för målning för 99 kronor per våning och att det i upp­ handlingsföreskrifterna även anges ett lägsta pris om 350 kronor per timme. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det saknar bestämmelser i LOU som innebär en skyldighet för en upphandlande myndighet att förkasta ett lågt anbud. Förvaltningsrätten anser vidare att Refix anbud uppfyller det i upphandlingsföreskrifterna ställda kravet på lägsta pris. I upphandlingsfö­ reskrifterna anges nämligen ett krav avseende lägsta timpris och inte ett krav avseende lägsta pris per våning (se UFA3.13: "Anbud med timpriser under­ stigande 350 kronor per timme kommer inte att accepteras"). Enligt upp­ handlingens anbudsformulär ska anbudsgivaren för vissa moment ange pri­ ser i "Kr/tim", andra i "Kr/kvm" och andra i "Krlvån.". Pris för handtvätt för målning är ett av de moment som ska anges med pris per våning. Inga av de timpriser som Refix har lämnat understiger 350 kronor per timme och vad Ocab anför i denna del visar inte att AB Botkyrka har agerat i strid med LOU vid kvalificeringen av Refix anbud. Det saknas därmed skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4088-17 I STOCKHOLM Kategori 2 och avbrytandebeslutet Ocab yrkar att kategori 2 i upphandlingen ska utvärderas. Som motivering anger Ocab att upphandlingsföreskrifterna enligt Ocab inte ger utrymme för andra tolkningar än den som Ocab har gjort. AB Botkyrka å sin sida anför att det har förelegat sakliga skäl att avbryta upphandlingen för denna kate­ gori eftersom det inte har varit möjligt att säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Förvaltningsrätten, som tolkar Ocabs yr­ kande som att bolaget yrkar att avbrytandebeslutet ska ogiltigförklaras, an­ ser inte att det som Ocab anför och det som framkommer i övrigt i denna del visar att det finns skäl för ingripande mot upphandlingen. Förvaltningsrätten anser att AB Botkyrka har visat att det funnits sakliga skäl för att avbryta upphandlingen avseende kategori 2. Det har inte heller framkommit att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna har trätts för när. Frågan om upphandlingen i dess helhet ska göras om Till stöd för Ocabs tredjehandsyrkande, att hela anbudsförfarandet ska för­ kastas, anför Ocab att upphandlingen inte är två separata upphandlingar utan en och samma upphandling som är indelad i två kategorier. Ocab gör gällande att likabehandlingsprincipen inte har följts då tilldelningsbeslutet är taget som om upphandlingens två kategorier vore två separata upphand­ lingar. Förvaltningsrätten anser inte att Ocab härigenom närmare förtydligat på vilket sätt förfarandet skulle strida mot likabehandlingsprincipen, varför upphandlingen ska göras om eller på vilket sätt Ocab har lidit eller kan komma att lida skada genom upphandlingsförfarandet. Förvaltningsrätten anser inte heller att det är visat att AB Botkyrka har förfarit i strid med LOU eller dess grnndläggande principer eller att AB Botkyrka har saknat sakligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen avseende kategori 2. Vad Ocab anför i denna del utgör därmed inte heller skäl för ingripande mot upphandlingen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4088-17 I STOCKHOLM Förvaltningsrättens sammantagna bedömning Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Ocab inte har visat att AB Botkyrkabyggen har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU, eller någon annan bestämmelse i LOU. Ocabs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3 109/IA LOU). Eva Pedersen Rådman Katri Andersson har föredragit målet. 6 ISVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga 1 LI) 0..... N 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av fö1valtningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får .avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgöra nde rar inte pröva s sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress www.domstol.se