FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-12-27 Meddelad i Västerås Mål m 7381-10 E Enhet 2 Sida l (5) SÖKANDE Ragn-Sells Aktiebolag, 5.560.57-3452 Box 952 191 29 Sollentuna Ombud: Bolagsjurist Böi:je Rylm Box 952 191 29 Sollentuna MOTPART Sala kommun Box 304 733 25 Sala SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Ragn-Sells AB:s begäran om överprövning av Sala kommuns upphandling avseende slamtömning 2010. BAKGRUND OCH YRKANDEN Sala kommun (kommunen) har genomfört en upphandling med in�judan daterad den 27 augusti 2010 avseende slamsugning av rännstensbrunnar, nedstigningsbrmmar, upptagning av ledningstoppar och liknande arbete på kommunens ledningsnät samt slamsugning och tömning av enskilda avloppsanläggningar, dm TFK 2010/54. Kommunen meddelade i till­ delningsbeslut den 3 november 2010 att upphandlingen tillfallit Relita Industriservice AB (Relita) och att Ragn-Sells AB, som den enda andra anbudsgivaren, kom på andra plats. Ragn-SeHs AB (bolaget) ansöker om överprövning av kommunens upphandling och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att Relitas anbud utesluts/förkastas under kvalificeringsfasen. Till stöd för talan anför Dok.Id 22268 Postadress Box 1001 721 26 Västerås Besöksadress Sigurdsgatan 22 Telefon Telefax 018-16 73 00 021-13 20 25 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7381-10 2010-12-27 bolaget bl.a. följande. Av punkt 7.1 i förfrågningsunderlaget uppställs som skall--krav att anbudsgivaren ska uppfylla kraven i 10 kap. LOU. Om anbudsgivaren uppfyller detta skall-krav ska densamme bekräfta det genom att kryssa i en ruta i anbudsformuläret. Relita har inte kryssat i den aktuella rutan. Relita har därför inte efter anbudstiden löpt ut påstått att man uppfyllde detta skall-krav. Efter anbudstidens utgång uppmärk­ sammande kommunen att Relita i sitt anbud inte hade försäkrat att företaget var fritt från hinder enligt LOU var på kommunen frågade företaget. Relita bekräftade då att de var fritt från hinder för deltagande. Mot bakgrund av det anförda görs gällande att kommunen genom att efter anbudstidens utgång begära och tillåta komplettering positivt har sär­ behandlat Relita och därmed brutit mot likabehandlingsprincipen. Det är uppenbaii att den komplettering Relita har gjort inte är baserad på någon felrälming eller felskrivning utan Relitas misstag var att över huvud taget inte svara på en fråga. Detta är inte att betrakta som ett sådant uppenbart fel som avses i 9 kap. 8 § första stycket LOU. Ett uppenbart fel föreligger endast när felet i likhet med felaktig summering av olika delbelopp eller en omkastning av bokstäverna i ett ord framgår direkt av anbudets utfmm­ ning. Felet kan inte heller ha varit uppenbart då kommunen ansåg sig föranlåten att fråga Relita. Relitas anbud ändrades väsentligt genom den av kommunen tillåtna rättelsen vilket inte kan vara förenligt med den restriktiva tollmingen som rekommenderas av 9 kap. 8 § första stycket LOU i rättspraxis och doktrin. Bolaget åberopar generaladvokatens yttrande i målet de Vallonska bussarna (mål nr C 87/94), Jan-Erik Falk "Lagen om offentligt upphandling- en kommentar" s. 270, Andrea Sundstrand "Offentlig upphandling- LOU och LUF s. 175 och 177 och Niclas Forsberg, Upphandling enligt LOU, LUF och LOV" s. 164 ff. samt NOU info mars 2000 sid. 4. !UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7381-10 I UPPSALA 2010-12-27 Kommunen bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. följande. Den rättelse som har skett har vidtagits inom de ramar som fastställs i 9 kap. 8 § LOU. Enligt 9 kap. 8 § första stycket LOU kan en upphandlande myndig­ het låta rätta en uppenbar felskrivning, felräkning eller något aimat uppen­ bart fel i anbudsansökan eller anbudet. I och med Relitas lämnande av anbud är det tveklöst att företaget har haft för avsikt att deltaga i uppha11d­ lingen. Att Relita i det fallet inte har kryssat i rutan för att intyga att bolaget är fritt från hinder enligt LOU att deltaga i upphandlingen ka11 inte ses som något aimat än ett uppenbart fel. Relita har inte heller kryssat i den ruta som ger anbudsgivaren möjlighet att deklarera att den inte är fri från hinder att deltaga i upphandlingen vilket ytterligare talar för ett uppenbaii fel. Till stöd åberopas Nämnden för offentlig upphandling (NOU) yttrande till Kammarrätten i Sundsvall (dnr 2003/0289-29). DOMSKÄL Anbudsförfarandet är påbö1jat efter den 15 juli 2010, varför bestämmelserna i LOU efter detta datum är tillämpliga. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkäimande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § LOU får en upphandlande myndighet tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felrälming eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Enligt andra stycket får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Enligt 16 kap. 1 § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Enligt 16 kap. 2 § LOU ska rätten om den upphandlande enheten har brntit mot 1 kap. 9 § eller någon aiman bestämmelse i deima lag och detta har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2010-12-27 Sida 4 7381-10 medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gj01is. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. För all offentlig upphandling gäller att vissa grundläggande EG-rättsliga principer måste iakttas. Dessa kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU och innebär att bestämmelserna i lagen ska tolkas mot bakgrund av dessa principer. De grundläggande principerna är principen om likabehandling, icke-dislaiminering, transparens (öppenhet och förutsebarhet), ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 9 kap. 8 § LOU, som här är ifråga, regleras möjligheten till rättelse, fö1iydligande eller komplettering av anbud. Den dåvarande Nämnden för offentlig upphandling har i yttrande till Kammarrätten i Sundsvall i mål m 2831-05 (nämndens dm 2003/0289-29) anfört att skillnaden mellan 1 kap. 21 § första stycket och andra stycket (numera 9 kap. 8 § första och andra stycket) är att det första stycket med­ ger att tidigare fakta ersätts med nya, dock endast om den ursprungliga informationen är uppenbart felaktig och inte innebär att innehållet i anbudet väsentligen ändras. I andra stycket avses med fö1iydligande eller komplettering endast att tidigare lämnade uppgifter konkretiseras, dvs. inte att tidigare lämnade uppgifter ändras eller ersätts med nya uppgifter. Det är således inte möjligt att, genom att begära in kompletterande uppgifter från anbudsgivama, utöka upphandlingens omfattning till att avse sådan som inte enligt uttrycklig uppgift i förfrågningsunderlaget omfattas av upphandlingen. Förvaltningsrätten delar nämndens tolkning av bestämmelsen. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7381-10 ! UPPSALA 2010-12-27 K.ommunen har anfö1t att det behövdes ett klargörande kring frågan huruvida det förelåg hinder för Relita att deltaga i upphandlingen. Relita hade varken hyssat i rutan att bolaget var fritt från hinder eller att hinder förelåg enligt LOU för att deltaga i upphandlingen. Kommunen var emellertid av den uppfattning att bara den omständighet att Relita inkommit med ett anbud borde tyda på att Relita ansågs sig vara fritt från hinder till att deltaga i upphandlingen. Relita gavs därmed möjlighet att efter anbudstiden utgång komplettera upphandlingen med svar på ovaimämnd fråga. Förvaltningsrätten finner att den omständighet att de uppgifter Relita lämnat varit motstridiga i fråga om hinder förelåg eller inte får anses innebära att kommunens begäran om konkretisering är att jämställa med sådant förtydligande eller komplettering som anges i andra stycket i 9 kap. 8 § LOU. Omständigheten går således inte att likställa med att ett skall­ krav helt utelämnats eller att lämnade uppgifter ändras eller ersätts med nya uppgifter. Annat har inte framkommit än att de grundläggai1de principerna i LOU beaktats. Förvaltningsrätten fim1er sålunda att bolagets ansökan om överprövning ska avslås. AN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/la) lagman Målet är handlagt av Elin Andersson