AllmŠnna avdelningen Enhet 16 S…KANDE Meddelad i Stockholm Arthrex Sverige AB, 556659-3868 Hammarby Kaj 16 120 30 Stockholm Ombud: Johan Karlsson Adress som ovan MOTPART Sšdersjukhuset AB, 556595-7403 Ombud: Katrin Hšgstedt Sšdersjukhuset AB Juridik och Journalservice 118 83 Stockholm SAKEN …verpršvning enligt lagen om offentlig upphandling ___________________ F…RVALTNINGSR€TTENS AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten bifaller Arthrex Sverige AB:s ansškan om šverpršvning och beslutar att upphandlingen, inom del fyra utrustning fšr artroskopiska ingrepp, fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts. Dok.Id 502319 Postadress Besšksadress Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I STOCKHOLM 2014-07-03 MŒl nr 10389-14 115 76 Stockholm TegeluddsvŠgen 1 08-561 680 01 Telefax Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:30 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen BAKGRUND Sšdersjukhuset AB (S…S) genomfšr en upphandling av ramavtal fšr endoskopi. Upphandlingen bestŒr av fyra delar. Del fyra avser utrustning fšr artroskopiska ingrepp, dnr 2013-189. Upphandlingen genomfšrs genom ett šppet fšrfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. Fem anbudsgivare lŠmnade anbud. Enligt S…S tilldelningsbeslut den 2 april 2014 fšreslŒs att avtal tecknas med Arthrex Sverige AB. Enligt ett andra tilldelningsbeslut, daterat den 29 april 2014, fšreslŒs istŠllet att avtal tecknas med Stryker AB. YRKANDEN M.M. Arthrex Sverige AB (Arthrex) yrkar i fšrsta hand att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphandlingen, avseende delomrŒde fyra artroskopi, fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse skett. RŠttelsen ska ske pŒ sŒ sŠtt att en ny utvŠrdering genomfšrs, varvid Arthrex ska tilldelas fem plus fem poŠng fšr vardera krav 1.4.12-13 i kravspecifikationen fšr artroskopi och Stryker ska tilldelas noll poŠng fšr krav 2.2.11 i kravspecifikationen. I andra hand yrkar bolaget att fšrvaltningsrŠtten ska besluta att upphandlingen avseende delomrŒde fyra artroskopi ska gšras om. Till stšd fšr sin talan anfšr Arthrex bl.a. fšljande. S…S har i strid med principerna fšr šppet fšrfarande i LOU (enligt vilka fšrhandling inte Šr tillŒten) begŠrt att Stryker och Linvatec Sweden AB (Linvatec) Šndrar sina priser samt att de frŒnfaller prispŒverkande reservationer i anbuden. S…S har dŠrigenom mšjliggjort fšr leverantšrerna att i efterhand, t.o.m. efter det att samtliga anbudspriser varit kŠnda, Šndra sina anbud pŒ ett vŠsentligt sŠtt. Eftersom konkurrensen riskerat att begrŠnsas redan genom S…S fšrfrŒgningar kan felet inte avhjŠlpas genom rŠttelse. Del fyra av 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen upphandlingen ska dŠrfšr gšras om. Stryker och Linvatec har tillŒtits lŠmna orena anbud med prisreservationer och spekulera i švriga anbudsgivares priser. Detta har fšrsŠmrat Arthrex mšjligheter i upphandlingen. Arthrex riskerar dŠrfšr att lida skada enligt 16 kap. 6 € LOU. Bolaget hŠnvisar till rŠttsfall. S…S bestrider bifall till Arthrex ansškan och anfšr bl.a. fšljande. Inte nŒgon anbudsgivare har i upphandlingen ombetts att inkomma med nya priser, istŠllet omfattades fšrtydliganden stŠllda till Stryker samt Linvatec att inkomma med en bekrŠftelse pŒ att deras lŠmnade anbudspriser Šr utan villkor. S…S accepterar inte att nŒgon leverantšr anger ett anbudspris som Šr villkorat. Syftet med begŠran om fšrtydligande var att faststŠlla att det anbudspris som lŠmnats vid anbudstidens utgŒng var gŠllande, utan villkor. Konkurrensen šppnas upp dŒ prisjŠmfšrelsen inte innehŒller nŒgra dolda klausuler. Ingen princip i LOU har trŠtts fšr nŠr. SK€LEN F…R AVG…RANDET UtgŒngspunkter fšr pršvningen De grundlŠggande principer som ska fšljas vid all offentlig upphandling Šr enligt 1 kap. 9 € LOU principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens, proportionalitet och šmsesidigt erkŠnnande. Fšrvaltnings- rŠttens pršvning utgšr en kontroll av om det pŒ grundval av vad sškanden har framfšrt i mŒlet finns anledning till ingripande enligt LOU. Fšr att ett ingripande ska bli aktuellt krŠvs, enligt 16 kap. 6 € LOU, att sškanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. I 9 kap. 8 € LOU anges bl.a. att en upphandlande myndighet fŒr begŠra att ett anbud fšrtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk fšr sŠrbehandling eller konkurrensbegrŠnsning. I fšrarbetena anges att 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen fšrtydliganden och kompletteringar bšr tillŠmpas restriktivt (prop. 2006/07:128 s. 377). Enligt praxis fŒr en komplettering inte leda till annat Šn att marginella sakuppgifter tillfšrs ett anbud. Den fŒr endast innebŠra att tidigare lŠmnade uppgifter konkretiseras och att nŒgot utbyte av uppgifter inte sker (se KammarrŠtten i Sundsvalls dom den 12 oktober 2010 i mŒl nr 1381-10 och dŠr hŠnvisat avgšrande). Av de administrativa fšreskrifterna framgŒr att fšrfrŒgningsunderlaget bestŒr av fyra delar. Anbudsgivaren ska lŠmna svar i bl.a. Prismallen. EfterfrŒgade uppgifter besvaras direkt i fšrfrŒgningsunderlaget och utgšr en del av anbudet (punkt 2.3). FšrvaltningsrŠttens bedšmning Fšrtydliganden och kompletteringar Av handlingarna i mŒlet framgŒr att Stryker i sitt anbud angett priset 0 kr fšr pump samt uppgett ÓVillkor att kunden anvŠnder Strykers slangsetÓ. Linvatec har i sitt anbud angett priset 0 kr fšr pump, shaver respektive shaverhandtag samt uppgett ÓUnder fšrutsŠttning att endast originalfšrbrukningsprod anvŠndsÓ. BŒde Stryker och Linvatec har alltsŒ lŠmnat villkorade anbud i upphandlingen. S…S har, i begŠran om fšrtydligande till Stryker och Linvatec daterade den 20 mars 2014, bett bolagen att inkomma med priser utan fšrbehŒll. Stryker har inkommit med priset 1 kr fšr pump och angett att pris fšr shaverhandtag Šr 0 kr. De fšrsta fem handtagen Šr kostnadsfria mot shaver- bladsfšrbrukning, dŠrefter kostar de 29 920 kr. Priset har av S…S vid utvŠrderingen korrigerats till 29 920 kr. Linvatec har inkommit med priset 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen 15 000 kr/styck fšr pump, shaver samt shaverhandtag (se tilldelningsbeslut den 2 april 2014). Arthrex har i mŒlet anfšrt att Linvatec hšjde sitt totalpris frŒn 993 000 kr till 1 203 000 kr. Dessa uppgifter har lŠmnats oemotsagda av S…S varfšr fšrvaltningsrŠtten lŠgger uppgifterna till grund fšr bedšmningen nedan. S…S fann det sedermera nšdvŠndigt att rŠtta utvŠrderingen och meddelade ett andra tilldelningsbeslut den 24 april 2014. Det andra tilldelningsbeslutet fšregicks av en andra begŠran om fšrtydligande. I den andra begŠran om fšrtydligande, stŠlld till Stryker och Linvatec den 24 april 2014, har S…S skrivit att den tidigare begŠran om fšrtydligande strider mot den grundlŠggande principen att prisuppgifter inte kan rŠttas efter att anbud inlŠmnats. I fšrfrŒgningsunderlagets prismall tydliggšrs ocksŒ att Óanbudsgivare Šr bunden av de lŠmnade prisernaÓ. Med anledning av detta efterfrŒgar S…S ett klargšrande frŒn bolagen om de vidhŒller de i originalanbuden lŠmnade prisuppgifter fšr prisobjekten men utan de angivna fšrebehŒllen/villkoren. Av det andra tilldelningsbeslutet framgŒr att fšrtydliganden har begŠrts in under utvŠrderingen av inkomna anbud (tilldelningsbeslut den 24 april 2014). I det andra tilldelningsbeslutet har S…S dock inte redogjort fšr eventuella svar pŒ begŠran om fšrtydligande frŒn bolagen. Arthrex har i mŒlet anfšrt att Linvatec sŠnkte priset frŒn 1 203 000 kr till 993 000 kr med fšrkastande av reservationerna. Dessa uppgifter har lŠmnats oemotsagda av S…S varfšr fšrvaltningsrŠtten lŠgger uppgifterna till grund fšr bedšmningen nedan. PŒ vilket sŠtt Stryker svarade pŒ den andra begŠran om fšrtydligande framgŒr inte av de handlingar fšrvaltningsrŠtten har. Av det andra tilldelningsbeslutet framgŒr dock att samtliga anbudsgivare har uppfyllt samtliga angivna obligatoriska krav i kravspecifikationen och att det fšreslŒs att avtal tecknas med Stryker. Mot 5 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen den bakgrunden utgŒr fšrvaltningsrŠtten ifrŒn att Stryker meddelat S…S att de vidhŒller de i originalanbudet lŠmnade prisuppgiften men utan de angivna fšrebehŒllen/villkoren. FšrvaltningsrŠtten gšr fšljande bedšmning. Efter anbudstidens utgŒng, och efter att samtliga anbudsgivares pris- uppgifter blivit kŠnda fšr švriga anbudsgivarna, har S…S uppmanat Stryker och Linvatec att inkomma med klargšrande, om bolagen vidhŒller de i originalanbuden lŠmnade prisuppgifter fšr prisobjekten men utan de angivna fšrebehŒllen/villkoren. Denna uppmaning strider enligt fšrvaltningsrŠttens mening mot likabehandlings- och transparensprincipen i LOU. Som ovan nŠmnts sŒ fŒr en komplettering inte leda till annat Šn att marginella sakuppgifter tillfšrs ett anbud. I detta fall har Stryker och Linvatec frŒnfallit de villkorade priserna och detta kan inte anses vara nŒgon marginell sakuppgift. Enligt fšrvaltningsrŠttens uppfattning har det fšrtydligande som gjordes av bolagen varit en fšrutsŠttning fšr att anbuden skulle anses uppfylla samtliga ska-krav. Klargšrandena fŒr anses innebŠra ett erbjudande om ett nytt anbud. Den fšrŠndring som bolagen gjorde genom att frŒnfalla lŠmnade villkor i anbudet framstŒ dŠrfšr som alltfšr omfattande fšr att kunna godtas. FšrvaltningsrŠtten bedšmer dŠrfšr att bolagen fŒtt en otillbšrlig fšrdel av att kunna Šndra sina anbud pŒ sŠtt som skett och att S…S dŠrmed brutit mot likabehandlings- och transparens- principerna. Har Arthrex lidit skada eller riskerar att lida skada? Fšr att ett ingripande ska bli aktuellt enligt 16 kap. 6 € LOU krŠvs att sškanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada pŒ grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. 6 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen Arthrex har anfšrt att bolaget riskerar att lida skada. Stryker och Linvatec har tillŒtits lŠmna orena anbud med prisreservationer och spekulera i švriga anbudsgivares priser vilket har fšrsŠmrat bolagets mšjligheter i upp- handlingen. FšrvaltningsrŠtten anser att bolaget genom sina fšrklaringar har visat att det har lidit eller kan komma att lida skada till fšljd av S…S fšrfarande. FšrutsŠttningarna fšr ingripande enligt 16 kap. 6 € LOU Šr dŠrmed uppfyllda. Vad S…S anfšrt om att konkurrensen šppnats upp fšranleder inte fšrvaltningsrŠtten att gšra nŒgon annan bedšmning. Val av ŒtgŠrd och slutsats Arthrex har i mŒlet anfšrt att det framstŒr som olŠmpligt att besluta om rŠttelse eftersom konkurrensen redan riskerat att begrŠnsas genom S…S fšrfrŒgan angŒende anbudspriserna samt fšrfrŒgan om att frŒnfalla reservationer. Del fyra av upphandlingen ska dŠrfšr gšras om. FšrvaltningsrŠtten anser dock att rŠttelse Šr en tillrŠcklig ŒtgŠrd eftersom bristerna i upphandlingen inte har pŒverkat upphandlingens konkurrens- uppsškande skede utan Šr hŠnfšrliga till utvŠrderingen av anbuden. Den i mŒlet aktuella upphandlingen fŒr avslutas fšrst sedan rŠttelse gjorts bestŒende i att S…S gšr en ny utvŠrdering av anbuden, varvid anbuden frŒn Stryker och Linvatec inte ska beaktas. DŒ Stryker och Linvatec utesluts frŒn upphandlingen saknar fšrvaltnings- rŠtten skŠl att pršva Arthrex švriga invŠndningar, att Arthrex ska tilldelas fem plus fem poŠng fšr vardera krav 1.4.12-13 i Kravspecifikationen fšr artroskopi och Stryker ska tilldelas noll poŠng fšr krav 2.2.11 i kravspecifikationen. 7 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 10389-14 I STOCKHOLM AllmŠnna avdelningen HUR MAN …VERKLAGAR Detta avgšrande kan šverklagas. Information om hur man šverklagar finns i bilaga (DV 3109/1A LOU). Kaija Hultquist RŒdman Sofie Larson har fšredragit mŒlet. 8 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www.domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1A LOU ¥ 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket