FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 2017-09-07 Meddelad i Linköping Mål nr 4605-17 KONKURRENSVERKEI'. SÖKANDE Consid AB, 556599-4307 Bamarpsgatan 13 553 16 Jönköping Ombud: Advokaten Madeleine Sifvert Advokatfirman NOVA AB Box 55996 I02 16 Stockholm MOTPART Migrationsverket, 202100-2163 Verksamhetsområde Rättslig styrning Rättsenheten 60 I 70 Norrköping SAKEN 2"1 Avd C8 Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen ska göras om. 7 J\,,:"�1'. Dnr :....; KSnr Aktbil Dok.Id 299136 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon Telefax 013-25 I I 00 013-25 11 40 E-post: forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.forvaltningsrattenilinkoping.domstol.se Expeclitionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN Migrationsverket genomför en upphandling av ramavtal avseende Externa utvecklingsteam som ska arbeta med systemutveckling samt specialuppdrag såsom förstudier, analyser och utredning, dnr 3.2.1-2017-6150. Upphand­ lingen genomförs som öppet förfarande enligt LOU och sista dagen att lämna anbud var den 13 juni 2017. Consid AB (Bolaget) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten ska förordna att den ska göras om. Migrationsverket begär att ansökan om överprövning avslås. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS HAR ANFÖRT Bolaget Migrationsverket har i upphandlingen formulerat ett krav kopplat till yrkes­ kunnande och erfarenhet som står i strid med proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen. Vidare har Migrationsverket i strid med LOU begränsat leverantörernas rätt att åberopa andra företags kapacitet. Migrationsverket har i punkt 1.3.9 i förfrågningsunderlaget fonnulerat ett krav som tar sikte på de bevis leverantörerna ska presentera, för att visa att de har sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras. Genom att ange att det är ett obligatoriskt krav i upphandlingen att varje referensuppdrag "i huvudsak (ska) vara baserat på Java EE", har Migrat­ ionsverket brutit mot LOU. Kravet på att referensuppdraget avsett just (eller i huvudsak) Java EE står i strid med proportionalitetsprincipen. Det saknas till att börja med en koppling mellan uppdrag som avsett just Java EE och förmågan att utföra det uppdrag som upphandlingen avser - Externa utveckl- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING DOM 3 4605-17 ingsteam. Det är inte fråga om en sådan erfarenhet som behövs för att kon­ traktet ska kunna fullgöras. Det är inte heller nödvändigt att referensuppdrag avsett huvudsakligen Java EE för att leverantören ska ha sådan erfarenhet som behövs för att fullgöra kontraktet avseende Externa utvecklingsteam. En leverantör som kan uppvisa referensuppdrag som uppfyller samtliga krav i 1.3.9, t.ex. avse ett agilt helhetsåtagande men som huvudsakligen avsett annan teknisk applikation än Java EE, har motsvarande förmåga att fullgöra det aktuella kontraktet mot bakgrund yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Förmågan att sätta samman och samordna externa ut­ vecklingsteam är inte avhängigt viss teknik. Förmågan är densamma oavsett om tekniken är x, y eller z. Migrationsverket har uppställt andra krav i upp­ handlingen som innebär att anbudsgivare ska visa att de har leverans­ kapacitet inom Java, dvs. att Java-kompetens finns hos anbudsgivaren och står till förfogande vid det framtida utförandet av uppdraget. Beträffande dessa krav föreligger inte några invändningar. Det uppställda kravet innebär vidare att leverantörer med referensuppdrag som inte i huvudsak avsett Java EE, som uppfyller kraven i övrigt och där­ med har den erfarenhet som behövs, utestängs från förfarandet. Det står inte i rimlig proportion till eventuell nytta för Migrationsverket. Vidare medför kravet ett gynnande av vissa leverantörer (referensuppdrag med Java EE) och ett missgynnande av övriga leverantörer (referensuppdrag som avsett annan teknik än Java EE). Kravet står således också i strid med likabehand­ lingsprincipen. Kravet blir än mer oproportionerligt mot bakgrund av att Migrationsverket genom Fråga/Svar-verktyget har inskränkt leverantörers rätt att åberopa andra företags kapacitet. I praktiken tillåter Migrationsverket att underleve­ rantörer rent faktiskt utför uppdrag men inte att referenser hänförliga till dem som de facto ska utföra uppdraget åberopas. Begränsningen har skett utan att det finns ett krav i upphandlingen att viss del av uppdraget ska utfö- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 ras av leverantören själv. Vidare har Migrationsverket i upphandlingen an­ givit att underleverantörer i och för sig är tillåtna. Migrationsverket har i upphandlingsdokumenten angivit vilka krav som ställs för att underleveran­ törer ska godkännas. Trots det nu anförda har Migrationsverket dock in­ skränkt möjligheten att åberopa andra företags (underleverantörers) kapa­ citet när det gäller att uppfylla kvalificeringskrav avseende tekniska kapa­ citet. Av LOU följer att en leverantör för ett visst kontrakt får åberopa andra före­ tags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kravet i 1.3.9 avser bevis för teknisk och yrkesmässig kapacitet inklusive utredning om yrkeskun­ nande och erfarenhet. Rätten att åberopa andra företags kapacitet framgår även av fast rättspraxis. Migrationsverket inskränkning av möjligheten att i upphandlingen åberopa andra företags kapacitet strider således mot LOU. Migrationsverkets brott mot LOU har orsakat Bolaget skada i LOU:s be­ märkelse. Bolaget har utestängts från upphandlingen. På grund av ställda krav och på grund av att Migrationsverket inskränkt möjligheten att åberopa andra företags kapacitet, har Bolaget inte kunnat lämna anbud i upphand­ lingen och i konkurrens "tävla" om kontrakt och därmed sammanhängande intäkter. Migrationsverket Bakgrunden till kravet om att referensuppdragen i huvudsak ska ha varit baserade på Java EE är att Migrationsverket har uteslutande Java EE som utvecklingsmiljö. Kravet handlar om leverantörens yrkeskunnande och erfa­ renhet. Om leverantören har dokumenterad erfarenhet av att arbeta i Java EE visar det dennes förmåga att fullgöra det aktuella kontraktet och därmed finns kopplingen till upphandlingsföremålet. Kravet är nödvändigt för att I LINKÖPING 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 I LINKÖPING säkerställa fönnågan att arbeta i den utvecklingsmiljö som kommer att an­ vändas under uppdraget. Tryggheten i detta för Migrationsverket står i rim­ lig proportion till skadan för de presumtiva anbudsgivare som inte har denna erfarenhet från Java EE, vilket inte är en ovanlig utvecklingsmiijö. Kravet om att anbudsgivaren ska ha utfört referensuppdragen syftar till att säkerställa att den leverantör som tilldelas kontraktet har den erfarenhet av liknande uppdrag som krävs för att säkerställa att leverantören kan fullgöra kontraktet effektivt och tillförlitligt. Kravet är förenligt med LOU. Det är ett krav som tidsmässigt är bakåtsyftande. Migrationsverket sluter inga avtal med den kontrakterade leverantörens underleverantörer. Det är alltså viktigt att de referenser som åberopas i anbudet är anbudsgivarens egna eftersom det inte finns några absoluta garantier för att avtalsförhållandet mellan hu­ vudleverantör och underleverantör kommer att kvarstå under hela den tid det upphandlade kontraktet kommer att löpa. Eftersom det är fråga om ett obli­ gatoriskt krav, måste det vara uppfyllt under hela avtalstiden. Det innebär att om huvudleverantörer tillåts åberopa underleverantörs referensuppdrag som sitt eget, och underleverantoren väljer att avsluta sitt uppdrag hos huvudle­ verantören, uppfyller denne inte längre kravet och det upphandlade kontrak­ tet måste då sägas upp. Det är en skillnad mellan att åberopa annans kapacitet vid leveransen, vilket i första hand syftar framåt i tiden, och kravet på referenser som syftar bakåt. I det första fallet handlar det om att leverera exempelvis efterfrågad kompe­ tens och volym i det upphandlade kontraktet, i det andra anbudsgivarens förmåga att hantera affären i sig dvs. såväl rätt "tjänsteinnehåll" som eko­ nomi, administration, reklamationer osv. Om huvudleverantören inte har egen erfarenhet av att hantera kontrakt motsvarande det som efterfrågas i upphandlingen, kan det knappast läkas av eventuella underleverantörers erfarenhet, eftersom anbudsgivaren endast kan åberopa underleverantörens kapacitet avseende de delar denne kommer att utföra. För att kunna åberopa 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 I LINKÖPING en underleverantörs referenser torde då krävas att underleverantören i fråga kommer att utföra hela det upphandlade uppdraget och att de referenser denne åberopar uppfyller hela kravställningen i punkten 1.3.9. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Upphancllingsdokument Av punkten 1.3.7 Teknisk och yrkesmässig kapacitet framgår, såvitt här är relevant, följande. Leverantören ska dokumentera sin kapacitet och förmåga att leverera tjäns­ ter framför allt inom områdena systemutveckling och systemförvaltning, men även applikationsdrift, förstudier, analyser och utredningar. Varje referensuppdrag ska uppfylla samtliga av nedanstående punkter: [...] Av punkten 1.3.9 Leverantörens yrkeskunnande och e1farenhet framgår, såvitt här är relevant, följande. Leverantören ska kunna visa att leverantören har utfört totalt tre (3) upp­ drag för minst två (2) olika beställare som uppfyller nedan angivna förut­ sättningar. Referenserna avser att påvisa leverantörens förmåga attfitllgöra det aktuella kontraktet mot bakgrund av dennes yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. [...] Av punkt 1.3.15 Underleverantör framgår, såvitt här är relevant, följande. I det fall att leverantören avser använda underleverantör för att genomföra uppdraget ska detta anges i anbudet tillsammans med vilken del av uppdra­ get som underleverantören ska utföra. Leverantören ska ange namn och organisationsnummer på underleverantören. Migrationsverket kommer kontrollera att inte obligatoriska ellerfiivilliga uteslutningsgrunder enligt ovan, föreligger för underleverantören, samt att underleverantören uppfyller de i fö1ji-ågningsunderlaget uppställda och för • i huvudsak vara baserat på Java EE [...] 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 leveransen relevanta kraven. Migrationsverket kommer även att kontrollera att underleverantör uppfyller de krav som ställs avseende uteslutningsgrun­ derna i LOU 13 kap. 1-3 §§. Leverantören ska till anbudet bifoga bevisning som styrker att leverantören kommer att fö1foga över de nödvändiga resurserna hos angivna underleve­ rantörer när kontraktet ska fullgöras. [...] Leverantören svarar för underleverantören som för sig själv. {..} Leverantören får anlita underleverantör som inte redovisats i anbudet end­ ast efter skriftligt medgivande av Migrationsverket. Tillägg eller byte av underleverantör kan endast ske efter skriftligt godkännande av Migrations­ verket. [...} Av Frågor och svar för upphandlingen framgår, såvitt här är relevant föl­ jande. Publik fråga 5 (datum 2017-05-22): Kan underleverantörs uppdrag använ­ das för att uppfylla krav på referens enligt 1.3.9 Leverantörens yrkeskun­ nande och erfarenhet? Publikt svar: Nej, det är bolaget som Migrationsverket avser att teckna ra­ mavtal med som avses. Publik fråga 30 (datum 2017-05-31): Om ert svar påfi'åga 5 innebär att Migrationsverket menar att anbudsgivare skulle vara förhindrad att åbe­ ropa andraföretags kapacitet för att uppfylla kravet i 1.3.9, står svaret i strid med 14 kap. 6 § LOU Vi ber er därför att förtydliga svaret och i före­ kommande fall ompröva svaret. Publikt svar: Migrationsverkets uppfattning är att det inte strider mot 14 kap. 6§ i LOU Förvaltningsrättens bedömning En upphandlande myndighet har en långtgående frihet att utforma förfråg­ ningsunderlaget och ställa de krav som den anser behövs för att säkerställa syftet med upphandlingen, förutsatt att kraven inte strider mot LOU och däri angivna unionsrättsliga principer. I LINKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 I LINKÖPING Av 14 kap. I § andra stycket LOU framgår att de krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknyt­ ning till det som ska anskaffas och står i proportion till detta. Enligt 14 kap. 6 § LOU får en leverantör för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras (se även EU-domstolens avgörande C-176/98 Holst Italia Spa). Inom ramen för kontroll av om sådant förfogande är för handen är det inte tillåtet att presumera att en anbudsgivare förfogar eller inte förfogar över de resurser som är nödvändiga för att fullgöra kontraktet (se EU-domstolens avgörande C-234/14 Ostas celtnieks). Av 14 kap. 8 § LOU följer att för vissa typer av tjänster kan den upphand­ lande myndigheten kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställ- ning. Myndigheten får även kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. Såsom förvaltningsrätten uppfattar upphandlingsdokumenten och de svar som Migrationsverket givit under upphandlingsprocessen så har myndighet­ en inte ansett det vara nödvändigt att begränsa vald leverantörs möjlighet att nyttja underleverantörer för att utföra hela eller delar av ifrågavarande tjäns­ tekontrakt. Migrationsverket kräver dock att anbudsgivare själv ska inneha uppsatta erfarenhetskrav i punkten 1.3.9 i upphandlingsdokumentet. Frågan 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 I LINKÖPING är om en sådan begränsning att åberopa annans kapacitet kan ske enligt LOU. Enligt förvaltningsrättens mening syftar de krav på teknisk och yrkesmässig kapacitet som må uppställas i en upphandling att den upphandlande myn­ digheten ska kunna säkerställa att deltagande anbudsgivare har en erfarenhet av liknande uppdrag och därmed en teknisk och yrkesmässig kapacitet som är tillräcklig för att fullgöra det aktuella upphandlingsuppdraget. Detta inne­ bär att erfarenhetskravet inte är frikopplat från utförandet av uppdraget utan utgör en integrerad del därav. En följd av detta bör vidare vara att för det fall en upphandlande myndighet finner skäl att kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv bör denne också kunna kräva att leverantören själv innehar den nödvändiga erfa­ renheten för att utföra sådan utpekad uppgift (ifr 14 kap. 8 § LOU). Som ovan konstaterats har inte Migrationsverket funnit anledning att kräva att vald leverantör i upphandlingen utför någon del av anskaffningen själv. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att det inte är förenligt med LOU och dess grundläggande principer om proportionalitet och likabehand­ ling att på sätt Migrationsverket gjort förvägra anbudsgivare att nyttja an­ nans kapacitet för att uppfylla ställda kvalificeringskrav rörande teknisk och yrkesmässig kapacitet (ifr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande i mål 1237-06). Migrationsverkets invändning att utformningen av kravet motiveras av att det inte finns några absoluta garantier för att avtalsförhållandet mellan hu­ vudleverantör och underleverantören, som referensen avser, ska bestå under hela avtalstiden, föranleder inte annan bedömning eftersom en sådan pre­ sumtion inte kan motivera en inskränkning i rätten att åberopa annans kapa­ citet så länge som anbudsgivaren har presterat ett godtagbart åtagande från den underleverantör som åberopas (ifr C-234/14 Ostas celtnieks). 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4605-17 I LINKÖPING Genom att uppställa aktuellt krav har Migrationsverket förfarit i strid med LOU, vilket har medfört att Bolaget inte har kunnat lämna anbud i upphand­ lingen och därmed lidit skada. Det finns mot bakgrund av det anförda skäl för ingripande enligt 20 kap. 6 § LOU. Då överträdelsen gäller utformning­ en av upphandlingsdokumentet och har påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen ska ingripandet bestå i ett förordnande om att upp­ handlingen ska göras om. Förvaltningsrätten finner med anledning av ovanstående bedömning att an­ ledning saknas att pröva Bolagets övriga invändning mot utformningen av det ställda kravet. Då överträdelsen gäller utformningen av upphandlingsdokumentet och har påverkat det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen ska ingripan­ det bestå i ett förordnande om att upphandlingen ska göras om. Upplysningsvis har förvaltningsrätten denna dag förordnat om att upphand­ lingen ska göras om även i mål nr 4452-17. HUR MAN ÖVERKLAGAR Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 ( DV 3109/l D-LOU). Tomas Kjellgren Rådman Handläggare har varit föredragande juristen Stefka Bokmark. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kanunarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, Bilaga 1 www.domstol.se , I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de onn fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. J. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. J-iOrts. nästa sida Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ • försvars- och säkerhetsområdet, lagen (201 1 : 1 029) om upphsndling på • koncessioner, lagen (2016:1147) om upphandling av • ling, eller lagen (2016: 1 1 45) om offentlig upphand­ • försörjningssektorerna lagen (201 6: 1 1 46) om upphandling inom www.domstol.se