FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE Sida 1 (9) STX Sweden AB, 556718-3289 Fumhedsvägen 1 952 31 Kalix Ombud: Sara-Li Olovsson Advokatfirman Delphi, Box 1432 111 84 Stockholm Ombud: Advokat Kristian Pedersen Advokatföman Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Sollentuna kommun 191 86 Sollentuna SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE. Avd 20t4 -02- 1 2 i/"11 - DOM 2014-02-12 Meddelad i Stockholm Mål m 25864-13 Enhet 17 _!)nr 1�KSnr Aktbil -, - J Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 441870 Postadress Bcsöksndress 115 76 Stockholm Telefon Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 E-post: 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se IKONKURRENSVERKET-, Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25864-13 Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Sollentuna kommun har genomfört en upphandling av entreprenad avse­ ende fotbollstält, benämnd "Upphandling av fotbollstält, Norrvikens IP". Upphandlingen har genomförts som ett förenklat flirfarande med lägsta pris som antagningsgrund. STX Sweden AB (bolaget) yrkar att upphandlingen ska göras om på grund av att samtliga anbud som getts in i upphandlingen har brister i förhållande till de uppställda ska-kraven och anför bl.a. följande. Kommunen skulle "inte ha antagit något av anbuden, utan avbrntit upphandlingen och gjort om den i stället för att tillåta två av anbudsgivarna att komplettera sina bristfäl­ liga _anbud. Av kommunens tilldelningsbeslut framgår att bolagets och en annan leverantörs anbud förkastats. Den vinnande leverantören, Scandihall AS (ScandiHall) och en annan leverantörs, Hausve1trieb Tikkanen Oy (Hausvertrieb) anbud har ansetts uppfylla alla krav. · Anbud som inte uppfyller alla obligatoriska krav får inte antas i en upp­ handling. Det framgår även av bestämmelserna i 15 kap. 12 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling- LOU att komplettering eller för­ tydligande av ett anbud bara f'ar tillåtas om det kan ske utan risk för särbe­ handling eller konkurrensbegränsning. Ett förtydligande får inte ske i syfte att uppfylla ett obligatoriskt krav som inte tidigare var uppfyllt eftersom det skulle strida mot principen om likabehandling (se mål C-87/94 Europe­ iska kommissionen mot Konungariket Belgien). Kommunen har efter anbudstidens gång bett ScandiHall och Hausvettrieb komplettera sina anbud med följande uppgifter: -Brandskyddsbeskrivning som styrker tältets brandsäkerhet -Utlåtande från senaste ISO-revision I STOCKHOLM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25864-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen -Beräkning eller-värden som styrker tältdukarnas sammanlagda ljusgenomsläpp­ lighet. Av förfrågningsunder1agets bilaga benämnd "Beskrivning" (AFB.31 punkt 4) framgår att teknisk specifikation enligt de tekniska kraven ska bifogas anbudet. Enligt brandskyddsbeskrivningen framgår av de tekniska kraven att tältduken ska vara brandklassad enligt svenska regler. Av punkten 6 (AFB.31) framgår att "Leverantören skall vara certifierad enligt ISO 9001 avseende övertryckshallar; Giltigt ce11ifikat samt utlåtande från senaste ISO revision ska bifogas anbud". Det anges även i de tekniska kraven (bi­ laga 6) att "Tältduken ska vara så pass genomskinlig att fotboll kan spelas utan tillskottsbelysning dagtid". Dessa uppgifter har varit ska-krav att ange i anbuden och får inte bli föremål för komplettering. Kommunen har även frågat ScandiHill och Hausve11rieb om det finns några reservationer eller undantagna arbeten gällande fullt fungerande fot­ bollstält inklusive installationer i respektive anbud. ScandiHill har uppgett att kostnader för el och VVS tillkommer. Det strider mot LOU och för­ frägningsunderlaget (AFB.31 punkten 10) av vilket framgår att anbud inte får innehålla reservationer. ScandiHills anbud är även bristfälligt vad gäller kravet i forfrågningsun­ derlaget (AFB.31 punkten 3) där det framgår att anbudet ska innehålla ett verifikat på att den erbjudna hallkonstruktionen håller vissa värden gäl­ lande välmegenomgångskoefficient. ScandiHill har bifogat en handling som endast är ett presentationsblad och inte ett verifikat. Båda bolagens anbud har innehållit brister och ScandiHills även r eservat­ ioner. Vissa av dessa har fått kompletteras i strid med reglerna i LOU. Av Kammarrätten i Göteborgs avgörande (mål 4660-10) framgår att e n an­ budsgivare som int� själv uppfyller samtliga krav ska anses lida skada _om Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 25864-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ingen annan anbudsgivare heller.gör det men den upphandlanda myndig­ heten ändå antar ett av anbuden. Om kommunen agerat i enlighet med be­ stämmelserna i LOU skulle bolaget fått en ny möjlighet att lämna ett anbud och skulle då kunnat komma ifråga för att tilldelas kontrakt. Boiåget har därför riskerat att lida eller lidit skada. Sollentuna kommun bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Kommunen har den 18 september 2013 begä1t att samtliga fyra anbudsgi­ vare ska förtydliga/komplettera sina anbud eftersom alla anbud var otyd­ liga. Kommunen bestiider påståendet om att endast två anbudsgivare fått möjlighet att komplettera/fö1tydliga sina anbud. Kommunen har således inte brutit mot likabehandlingsprincipen. Kommunen har den 26 september 2013 gett samtliga anbudsgivare en möjlighet att säkerställa att kommunen uppfattat respektive anbud rätt. Samma fråga har ställts till alla anbudsgi­ vare och alla har fätt samma möjlighet att fchtydliga sitt anbud. I upphandlingar av aktuellt slag, när det är många faktorer som ingår i ett anbudspris, måste det anses vara rimligt att kommunen har möjlighet att begära att anbudsgivama er över sina inlämnade prisuppgifter för att säker­ ställa att anbuden jämförs på korrekta grunder. ScandiHall har kompletterat en prisuppgift som adderades till anbudssumman och den totala summan räknades sedan med vid utvärderingen av anbuden och har därför inte änd­ rat förutsättningama för upphandlingen i övrigt. Kommunen bestrider även att ScandiHalls verifikat är ett presentationsblad och anser att det svar man gett angående redovisning av U-värde är tillfredsställande. De kvalificerade anbudsgivarna har lämnat en tillfredsställande redogörelse för det aktuella krav och det finns därför inte skäl att förkasta anbuden. Utvärderingen har genomförts i enlighet med LOU. Även om man finner att kommunen har utvärderat anbuden felaktigt har bolaget inte kunnat påvisa att de lidit skada. Sida 5_ FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25864-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga besttimmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett _likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska principerna om . ömsesidigt erkännande och prop01tionalitet iakttas. I 9 kap. 8 § andra stycket LOU anges foljande. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkun-ensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar . som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Av 16 kap. 6 § första stycket LOU framgår att om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principema i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfött att leverantö­ ren har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphand­ lingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1ts. De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principema om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det med anledning av vad sökanden har anfört i målet finns skäl att vidta sädana åtgärder som anges i 16 kap..6 § LOU. Det är den som ansöker om överprövning som på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter talan grundas på och visa att upphandlande myndighet har agerat i strid med LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kunnat komma att lida skada på grund av att den upphand­ lande myndigheten brutit mot LOU. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25864-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Förvaltningsrättens bedömning Första frågan är om de kompletteringar Sollentuna kommun gett Scandi­ Hall och Hausveitrieb tillfälle att göra strider mot 9 kap. 8 § andra stycket' LOU. Enligt nämnda bestämmelse far anbud förtydligas eller kompletteras under förutsättning att det görs på myndighetens begäran och sker utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Detta innebär till exempel att nya sakuppgifter inte får tillföras anbudet genom komplettering. För att likabehandlingsprincipen inte ska åsidosättas krävs dock att om en leveran­ tör tillåts förtydliga en viss punkt i sitt anbud måste samtliga leverantörer ges möjlighet att göra motsvarande föitydligande. Bolaget har anfört att ScandiHall och Hausvertrieb fatt tillfälle att komplet­ tera sina anbud på ett sätt som utgör en otillåten komplettering och strider mot upphandlingsrättens regler och principer. Kommunen har å sin sida anfö11 att eftersom alla bolag fått samma frågor och samma tillfälle att ge in kompletteringar till sina anbud har kommunen inte handlat på ett sätt som lett till att likabehandlingsprincipen i LOU trätts för när. Sollentuna kommun har begärt fö11ydliganden/kompletteringar av fyra olika uppgifter i leverantörernas anbud. Samtliga anbudsgivare har fatt samma begäran av kommunen. Nät· det gäller kommunens begäran om . förtydliganden avseende brandskydd, ISO-certifiering och uppgifter angå­ ende ljusgenomsläpplighet bedömer förvaltningsrätten att detta fu··fö1tydli­ ganden och komplettering av redan befintliga uppgifter på ett sådant sätt som är tillåtet enligt LOU och gemenskapsrätten. I EU-domstolens avgörande mål C-87/94 (Europeiska kommissionen mot ·Konungariket Belgien) uttalas bl.a. att när det gäller att precisera ett anbud s k a d e t fö r s t å s s o m a t t l ä m n a d e t a lj u p p g i ft e r s o m g ö r d e t m öj l i g t a t t m e r klat1 beskriva föremålet det handlar om, eller att med mer stöne exakthet Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25864-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen definiera föremålet. När det gäller att komplettera är det att komma in med kompletterande uppgifter som tidigare inte var tillgängliga. Te1mema pre­ cisera och komplettera har gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller an­ nat sätt. EU-domstolen har i ett annat avgörande (C-599/10) uttalat sig i frågan när en upphandlande myndighet får begära att en anbudssökande förtydligar sitt anbud och tolkningen av artikel 2 i direktiv 2004/18/EG (punkterna 40- 41). Enligt attikel 2 ska upphandlande myndighet behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt. Enligt EU-domstolen utgör mtikeln inget hinder for att uppgif­ terna i anbudet undantagsvis rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bl.a. på grund av att uppgifterna uppenbarligen behöver en enkel förklaring eller fö1• att undanröja: uppenbara sakfel, under förutsättning att ändringen i själva verket inte leder till ett erbjudande om att komma med ett nytt an­ bud. Det ankommer på myndigheten att behandla anbudssökarna på ett likaitat och lojalt sätt så att det inte kan framstå som om en begäran om förtydligande, efter anbudsurvalet skett, på ett otillbörligt sätt gynnar eller missgynnar den eller de anbudssökande som varit föremål for begäran. I den aktuella upphandlingen framgår av Sollentuna kommuns förfråg­ ningsunderlag att för att en leverantörs anbud ska utvärderas krävs att fast anbudssumma ska ges utan index.reglering (AFB.31 punkten 8). Det fram­ går även att "Anbud får inte innehålla reservationer". Sollentuna kommun har trots att man ställt upp fast pris som ett ska-krav i upphandlingen ställt följande fråga till leverantörerna: "Vi önskar ett förtydligande gällande inlämnat anbudspris. Finns det några reser­ vationer eller undantagna arbeten gällande ett fullt fungerande fotbollstält inklu­ sive instaltationer? Exempelvis fullt fungerande kraft och belysning...". Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 25864-13 Allmänna avdelningen Enligt förvaltningsrättens mening ger detta ett utrymme för att en anbuds­ givare skulle kunna ändra sitt anbud i efterhand och avge ett s.k. orent an­ bud. Det finns därför risk att konkurrensen snedvrids genom att det lämnar ett utrymme för en anbudsgivare att i realiteten avge ett nytt anbud. Kam­ man-ätten i Sundsvall har den 14 juni 2012 uttalat (mål 802-12) att redan en möjlighet att byta ut uppgifter i ett anbud innebär enrisk för att andra anbudsgivare missgynnas. ScandiHall har på kommunens förfrågan svarat att det pris de lämnat i sitt anbud var exklusive kostnader för el och VVS och således lagt till 500 000 kr till sin anbudssumma. Detta kan enligt förvaltningsrättens mening inte ses som ett förtydligande av en befintlig uppgift eller en enkel komplette­ ring utan innebär att bolaget har ändrat sitt anbud på ett sådant sätt att det utgörettorentanbud. Detstårklartattdessauppgifterärnyasakuppgifter som tillförts det befintliga anbudet. Det är inte :ffirenligt med upphandlings­ rättsliga principer att tillföra nya sakuppgifter till ett avlämnat anbud ef­ tersom detta kan leda till särbehandling av anbudsgivare eller konkurrens- begränsning. Andra frågan förvaltningsrätten ska ta ställning till är om bolaget kan anses ha lidit eller riskerar att lida skada på grund av kommunens agerande i den aktuella upphandlingen. Av kommunens tilldelningsbeslut framgår att bo­ laget inte uppfyllt de i förfrågningsunderlaget ställda ska-kraven genom att inte uppfyllt kravet på lägst 4 i referenstagningen och inte uppfyllt te�isk kravspecifikation på samtliga punkter. Bolaget har därför inte kvalificerat. sig för utvärdering i upphandlingen. En anbudsgivare som rätteligen för­ kastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lida skada av att upp­ handlande myndighet inte har beaktat att även en annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Det kan dock vara fallet, t.ex. om det bara funnits två anbudsgivare i en upphandling (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs mål I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25864-13 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen 665-11). I den aktuella upphandlingen utvärderades två andra anbudsgi­ vare. Förvaltningsrätten bedömer därför att bolaget mot bakgrund av det anförda inte kan anses lidit eller riskerat att lida skada genom kommunens agerande i upphandlingen. Bolagets ansökan ska därfor avslås. Förvaltningsrättenhardennadagimål25814-13 beslutatattupphandling­ en ska göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR Delta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i b i l a g a 1 ( D V 3 1 0 9/ l A L O U ) �� rådman Johanna Segerheim har föredragit målet. Sl. �'i<,. , SVERIGES 00MS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR M PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltrungsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling hac angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor fdn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på l_ördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivla riktigheten av det slut som fön•altoingsrätten hac kommit till, 2. det inte utan att ddant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten a,• det slut som fön•altningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns S)•nnerliga skäl att pröva ö,•erklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet ­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges jgen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran Öm prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bc,ds. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphä,rt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler uppl}rsningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till fön•altningsrä tten. www.domstot.se