6.MR.2C1' 9:47 FÖRVALTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 SÖKANDE DOM 2011-04-05 Meddelad i Göteborg NR. Ql27 s. 2/9 Sida 1 (7) Mål nr 1710·11 E, 1711-11 E, 1714-11 E och 1715-11 E Enhet 1:1 KONKURRENSVERKET NCC Roads AB, 556302-3307 Tjuvbackevägen 7 392 39 Kalmar Ombud: Advokat Henrik Seeliger Advokatfirman Lindahl KB Box 11911 404 39 Göteborg MOTPARTER l, Falkenbergs kommun Stadsbyggnadskontoret 311 80 Falkenberg 2.Vatten&MiljöiVästAB Box 110 311 22 Falkenberg 3. Falkenberg Energi AB 311 80 Falkenberg 4. Falkenberg Bostads AB Rörbecksgatan 60 311 80 Falkenberg 20tl -04- 0 6 Dass Aktbil Ombud för 1-4: Falkenbergs kommun, Samer Mahra; 311 80 Falkenberg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om. offentlig :upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Förvaltningsrättens interimistiska beslut av den 17 f�bruari 2011 upphör härmed att gälla. Avd Dnr Dok.Id 73730 Postadre:s.s Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan l4 Telefon 031 • 732 70 00 031 - 711 78 59 måndag - fredag E-post: forvaltnings:cattenig�teborg@dom.se 09:00-1S:00 Telefax '.Expeditionstid 6.MR.2C1 � 9:47 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND MR. Ol27 S. 3/9 Sida2 1710.-11 E, 1711-11 E; 1714-11 E och 1715-11 E Falkenbergs kommun, Vatten & Miljö i Väst AB, Falkenbergs Energi AB, och Falkenberg Bostads AB (nedan gemensamt ko;mmunen) har genomfört en upphandling avseende '13eläggningsarbeten m.m. 2011-2013", dnr 201O-TKN154 (upphandlingen). Upphandlingen har genomförts med öppet förfarande. Av tilldelningsbeslutet den 8 november 2010, rättelse den 16 november 2010 samt utvärderlngsprotokoll framgår att två anbudsgiva� re kommit in med anbud; NCC Roads AB (NCC) och Skanska Sverige AB (Skanska.) samt att NCC vunnit upphandlingen. Efter att Skanska begärt överprövning har förvaltningsrätten i dom den 27 januari 2011, mål nr 19904-10 E. 20429-10 E, 2.0430-10 E och 20431- 10 Ei beslutat att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att NCC:s anbud inte tas med i anbudsutvärderingen. Kommunen har därefter, i enlighet med förvaltningsrättens dom, meddelat ett nytt tilldelningsbeslut den 7 februari 2011 där Skanska antogs som leve­ rantör i upphandlingen. Av utvärderingsprotokollet framgår bl.a, att Skanska är kvalificerat avseende kompetens och erfarenhet av liknande projekt och går vidare till utvärderingen. Förvaltningsrätten har den 17 februari 2011 beslutat interimistiskt att upp� handlingen inte får avslutas innan rätten slutligen prövar upphandlingen eller beslutar något annat. YRKANDEN M.M NCC begär överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till grund för sin talan anför NCC i huvudsak följande, Kom111unen har antagit Skanskas anbud trots att anbudet inte uppfyller det i förfrågningsundedaget 6.APR.2011 9:48 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 H0427 S.4/9 Sida 3 1710-11 E, 1711-11 E, 1714-11 E och 1715-11 E ovillkorliga kravet att offererad arbetschef och platschef ska ha deltagit i de angivna referensuppdragen. Skanskas anbud ska därför uteslutas ur upp­ handlingen. Det står klart att inte heller Skanskas anbud uppfyller de ställ� da kraven avseende referenser. Skanskas anbud fu: i själva verket behäftat med samma brister som farao.ledde förvaltningsrätten att förordna att NCC:s anbud slrulle farkastas och uteslutas frän anbudsutvärderingen. Ge­ nom att frångå de i upphandlingen ställda kraven har upphandlingen ge­ nomförts på ett sätt som står i strid med de grundläggande EU�rättsliga principerna om förutsebarhet, transparens, likabehandling och proportiona­ litet och sålunda i strid med 1 kap. 9 § LOU. NCC vann ursprungligen upphandlingen. Nu har NCC:s anbud förkastats på grund av brister som föreligger även i Skanskas anbud. Då det saknas kvaUficerade anbud borde kommunen rätteligen gjort om upphandlingen, Oro upphandlingen görs om får NCC möjlighet att komma in med ett nytt anbud och möjlighet att vin� na upphandlingen. Genom att kommun.en inte uteslutit Skanskas anbud har NCC förlorat sin chans att vinna upphandlingen. Skaderekvisitet ål: därmed uppfyllt. Kommunen bestrider NCC:s yrkande att upphandlingen ska göras om samt an.for huvudsakligen följande. Skanska.s anbud uppfyller samtliga ovillkor­ liga krav. Skanska har uppvisat minst tre referensobjekt av likartad karak� tär genom angivande av följande referensobjekt; Falkenbergs kommun (2005-2011), Halmstad konnnun (2008-2011) samt Varbergs kommun (2008-2012). Vidare finns ett krav på att platschef och arbetschef med minst fem års erfarenhet ska namnges och att dessa ska ha deltagit i läm­ nade referensobjekt. Kravet uppfylls genom a� anbudsgivande företag vi" sar att arbetschef och platschef deltagit i minst ett av referensobjekten. SkanskaharisittanbudlämnatinCVförarbetschefM\ agnusOblsso:o.och I chefhar en koppling till referensobjekt. Magnus Ohl�son har tidigare del" platschef Anders Glasell. I dessa CV framgår att bäd� arbetschef och plats- tagit i referensprojekt gällande Falkenbergs kommun och Varbergs kom- I I 6.APR.2011 9:48 N:i.. Ji'427' S. 5/9 Sida 4 DOM 1710-11 E, 1711-11 E, 1714-11 E och 1715-11 E mun och Anders Glasell har deltagit i motsvarande g�ande Varbergs FÖRVA.LTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 seende referenser. Kommunen har hann.ed inte brutit \mot de grundläggan- de EU"rättsliga principerna utan handlat i eolighet mik LOU när man rätte- kommun. Skanskas anbud uppfyller således samtliga !ovillkodiga krav av- , ligen antagit Skanskas anbud. NCC har således inte amkats någon skada. 1· I ,i offererade arbetschefen och platschefen inte deltagit i samtliga angivna NCC anför tilläggsvis bl.a följande. Det är ostridigt ,tt den av Skanska referensobjekt.Avförfrågningsunderlaget(AFB.31)h-amgårtydligtatt såväl platschefsom arbetschefska ha deltagit i sam:tl�ga tre referensobjek:t. ! Också av förvaltniogsrättens domar går det att utläsa ' enna tolkning av den upphandlande myndigheten har brutit mot de gruµdlåggande princi­ l Förvaltningsrätten har enligt 16 kap. 2 § första styck�t LOU att pröva om perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan klbmma att lida skada, Enligt 1 kap. 9 § samma lag ska upphandlande myndi!gheter behandla leve­ ! rantörer på ett likvärdigt och ickediskriminerande sätlr samt genomföra i upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar skja enligt samma para- graf principerna om ömsesidigt erkänn.an.de och prop : rtionalitet iakttas. ! aktuellt krav. DOMSKÄ.L Tilltimpliga bestlimmelser ! ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om ell i r att den får avslutas först sedan rättelse gj orts. ! i •. 6.APR.2011 9:48 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning l Förvaltningsrättens bedömning N�.0427 S. 6/9 Sida s 1 710-11 E: 1711-1 1 E, 1714-11 E och 1715-11 E InledningsviskankonstaterasattNCC:sanbudutesbjltitsp.g.a.bristande uppfyllelse av uppställda skall-lcrav. En anbudsgivare som rätteligen har förkastats i kvalificeringsfasen riskerar normalt inte att lid a skada av att upphandlande myndighet inte har beaktat att även annan anbudsgivare borde ha uteslutits. Vid den aktuella upphandlingen �s emellertid bara två anbudsgivare. Vid sådant förhållande kan NCC anses ha lidit skada om även Skanskas anbud borde ha förkastats p.g.a. bristande uppfyllelse av alla skall-krav. Förvaltningsrätten anser således att NCC har talerätt och tar upp NCC:s invändningar till prövning, I nu aktuellt mål är frågan begränsad till en bedörn.nmg av kravet på angi­ vande av referenser och utformningen av ftirfrågningsunderlaget samt Skanska:s avgivna anbud i denna del. Av förfrågningsunderlaget (punktenAFB.31) går attutläsa, inuaktuella delar,att1'företagetskallkunnauppvisaminsttrereferensprojektavlikar� tad karaktär, där föreslagna personer i denna entreprenads organisation deltagit. Vid samtal med angivna referenspersoner ska framgå att utföran­ det av referensobjekten varit fullgott beträffande kom.petens� resurser, sexi� ositet, administrativ kapacitet, samarbetsfönnåga sa111t inställning och vilja att vidta rättelser vid förekommande klagomål och kvalitetsuppföljning. (..,)Angivnareferensobjektskaintevaraäldreäntreär.'�Vidareframgår av samma punkt att anbudet ska innehålla "uppgift om organisation för entreprenaden med namn på platschefoch arbetschef, För kvalificering skall dessa personer ha en genom CV eller liknande styrkt minst femårig erl'arenhet av likartade projekt." Det är egentligen den första delen av ovan redovisade innehåll i förfråg� ningsunderlaget som är det aktuella i förevarande må11 d.v.s. huruvida ly-· 6.APR.2011 9:49 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG N�.0427 S. 7/9 de1sen "att företaget skall kunna uppvisa minst tre referensprojekt av likar­ tad karaktär� där föreslagna personer i denna entreprenads organisation deltagit" ska tolk.as. Förvaltningsrätten har i domar i tnål 19904-10 och 20429--20431-10den27januari2011 konstateratatt·detavförfrågnings­ underlaget går att utläsa ett krav på samband mellan föreslagna personer och deltagande i de angivna referensobj ekten ,vilket inte var uppfyllt av NCC i dess anbud. Förvaltningsrätten beslutade, bl.a, till foljd härav, att NCC:s anbud inte uppfyllde samtliga uppställda skall-krav och att deras anbud därför skulle uteslutas. I nu aktuella mål gör förvaltningsrätten bedömn.ingert att det i Skanskas anbud finns redovisat ett samband mellan angivna referensobjekt och före­ slagna personer. Det är emellertid ostridigt att de av Skanska föreslagna personerna inte deltagit i samtliga uppgivna referensobj ekt och frågan är således om det redovisade sambandet är tillräckligt. I Vid denna bedömning ska ställning tas till om förfrågningsunderlaget är så tydligt utformat att det kan utläs.as av detta i vifä:en utsträckning samband ska föreligga mellan angivna referensobjekt och föreslagna personer eller om otydligheten i denna del är så betydande att det finns en risk att princi­ pen om likabehandling inte kan upprätthållas, Av ovan redovisad lydelse av havet framgår såväl att företaget ska kunna uppvisa minst tre referensproj ekt av likartad karaktär; där föreslagna per­ soner i denna en1reprenads organisation deltagit, som att dessa personer ska ha en genom CV eller liknande styrkt minst femålrig erfarenhet av lik­ artade projekt, Uppgifterna är oklara och NCC och Skall.ska har också olika uppfattningar om vilken innebörden av ska11�kravet e�entligen är. Med hänsyn härtill samt med beaktande av vad som i övrlf förevarit i de aktu­ ella målen gör :fönraltningsrätten bedömningen att fö!ffrågningsunderlaget, i den del som avser referenser, ger ett alltför stort u�e för godtycke. i Sida 6 1710-11 E, 1711-11 E, Avdelning 1 1714-1 1 E och 1715-1 1 E 6.P.PR..2C''. 9:49 FÖRVALTNINGSRÄTTEN NR.OtJ7 S. 3/9 I GÖTEBORG Avdelning 1 I I 1714-11 Eoch 1715�11 E hålls ocll fö:rvaltningsrätten beslut.ar därför att uppha4dlingen ska göras Sida 7 1710-11 E, 1711-11 E. DOM Till följd härav finns en risk att principen om likabe�dling inte upprätt·· om. I I I HURMANÖVERKLAGAR,sebilaga1 (DV3109/lBLOU) Rådman Föredragande i målen har varit Johanna Rössberger. 6.MR.2C" 9:49 NR. Ol27 3. 9/9 ' '' SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR • PRÖVNINGSTILLSTÅN\D Den som vill övedtlig.a föl"Q'altcings;i;ätten$ beslut ska skri.va till Kam.maträtten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas ellei: lämnas till fö,;;,,altningsxättcn. överklagandet ska ha. kommit in till fötvalt:nmgs:ditten inom tte veckor fi:årt den dag da klaganden :fick del av beslutet !ide.o. för överklagandet för offentligpru:t räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sist.a, da.gen. för överklag;mdet infaller på lördag, söndag eller helgdag) midsoro:oo.atafton> jclafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen konunei: in nästa Yatdag, För att ett överklagande ska kunna tas upp i kanunattätten fordras att prövrringstillstånd meddelas. Kammarrätten liimnar pröv.ningstillscl.nd om det äi: av vikt fö:1: ledning av rättsrilliimpningen att övetldagandet prövas, anledning fö:i:ekomtnex till ändring i det slut vattill fö:i:valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstand inte meddelas stlr fötvaltcingstättens beslut fast. Det ät därföt' v.iktigt att det klart och tydligt framgår av Ö'