Dok.Id 229017 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon 023-383 00 00 Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN Föredragande Matilda Ståhl DOM Mål nr 2018-08-31 2949-18 SÖKANDE MOTPART Trafikverket 781 89 Borlänge SAKEN ed finnan MCA Consulting, Upphandling inom försörjningssektorema FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Meddelad i Falun KONKURRENS� 2018 -·09- 0 3 Avd Dnr KSnr Aktbil E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se 023-383 00 80 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-18 IFALUN YRKANDEN M.M. Trafikverket har, genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF), genomfört en upp­ handling avseende "Projekt ERTMS Specialist Verifiering och validering, utrullning" (CTM Id 185736). Trafikverket meddelade tilldelningsbeslut den 19 juni 2018 varvid anbudet från System Verification Sweden AB an­ togs. MCA Consulting ansöker om överprövning och yrkar i första hand att för­ valtningsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet och förordna att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsvärdering genomförs och samt­ liga anbud tilldelas O kr i mervärde för AUB.52 punkt 3 eftersom ingen fullt ut uppfyller kriteriet "drivande/ledande" alternativt att alla anbud tilldelas 100 kr i mervärde för AUB.52 punkt 3 eftersom alla uppfyller kriteriet en­ ligt kravtexten. MCA Consulting yrkar i andra hand att förvaltningsrätten ska upphäva tilldelningsbeslutet och besluta att upphandlingen ska göras om. Trafikverket anser att ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLENFÖRFÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Detsamma gäller mål enligt LUF. Av 20 kap. 6 § LUF framgår att det för­ valtningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad MCA Consulting anfört är visat att Trafikverket brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller någon annan bestämmelse i LUF och att detta har medfört att MCA Consulting har lidit eller kan komma att lida skada. De grundläggande principerna innebär att upphandlande enhet ska behandla leverantörer på ett FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-18 IFALUN likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proport­ ionalitet. Vadparterna anför MCA Consulting anför i huvudsak följande. Trafikverket har gjort avsteg från likabehandlingsprincipen i LUF då de felaktigt tilldelat olika mervär­ desbelopp för likvärdiga anbud avseende AUB. 52 punkt 3. Det står ingen­ ting i punkt 3 AlJB.52 som tydliggör att detta avser en drivande/ledande roll. Det står ordagrant "erfarenhet av arbete med implementering av nya arbetssätt" samt därefter några exempel. Trafikverket gör i efterhand en tolkning som begränsar ordet erfarenhet till att endast gälla drivande eller ledande roll. Om denna tolkning är avgörande och exkluderande för bedöm­ ningen måste detta också framgå i kravtexten vilket det inte gjort. Mervärdet för MCA Consulting på den aktuella punkten är satt till O kr men det borde ha varit 100 kr. De uppgifter som MCA Consulting lämnat i an­ budsformuläret svarar väl emot det kriterium och de kompetensbeskrivning­ ar som Trafikverket formulerat. Vid en jämförelse med de två konkurre­ rande anbuden på några avgörande punkter skiljer de sig inte åt innehålls­ mässigt på de använda nyckelorden. I Avega Group ABs framställning står inte något om en drivande eller le­ dade roll, trotts detta utfaller bedömningen i två helt diametralt olika slut­ sattser vid en jämförelse med MCA Consulting då anbuden tilldelats 100 kr respektive O kr. Anbuden är jämnvärdiga och borde därför också ha samma mervärde. I System Verification ABs framställning nämns bara drivande för ett uppdrag som varade knappt ett och ett halvt år, det vill säga under bryt­ punkterna på tre respektive fem år. För de övriga referensuppdragen står bara att "man la mycket tid" samt att "det infördes nya arbetssätt" men ingenting om drivande eller ledande roller. I detta anbud kan man ifrågasätta 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-18 IFALUN om kriteriet drivande eller ledande under en tidsperiod på minst tre år över­ huvudtaget är uppfyllt. Utifrån Trafikverkets tolkning skulle då detta anbud inte fått något meritvärde alls, det vill säga 0 kr. Med anledning av det anförda finns endast två alternativa bedömningar som kan göras; att samtliga anbud tilldelas 0 kr i meritvärde eftersom ingen fullt ut uppfyller kriteriet drivande eller ledande eller att samtliga anbud tilldelas 100 kr i mervärde eftersom de alla uppfyller kriteriet enligt punkt 3 AUB.52. Trafikverket anför i huvudsak följande. Aktuell upphalning avser konsult­ uppdrag gällande Projekt ERTTMS (signalsystem för järnväg). I den aktu­ ella upphandlingen har Trafikverket valt en utvärderingsmodell som innefat­ tar att anbudsgivarna har kunnat erhålla mervärden utifrån bedömd erfaren­ het. Tre anbud har utvärderats och MCA Consulting har inte erhållit något mervärde vad avser punkt 3 i AUB.52. Skälet är att MCA Consulting inte uppfyller kravet på erfarenhet som uppställts för att erhålla mervärde. Det som efterfrågas i den aktuella upphandlingen är att leverantören ska kunna utveckla nya arbetssätt genom framtagande och utarbetande av ar­ betsmetoder och processer på ett område där det i dagsläget inte finns något att utgå ifrån. Fokus har således varit att bedöma referensuppdragen utifrån vad som framgår om leverantörens roll vad gäller utarbetandet av processer och arbetsmetoder där hela processen varit i fokus, inte bara enskilda del­ moment. Mot den bakgrunden har det aktuella mervärdet också fokuserat på att leverantören ska ha erfarenhet av sådana uppdrag där ledning/styrning/ drivande uttryck varit självklara i tolkningen av uppdragen. Den valda be­ skrivningen fokuserade just på "implementering av nya arbetssätt" för att fånga detta breda perspektiv men samtidigt utesluta sådana uppdrag där le­ verantören endast medverkat eller vidtagit mindre förbättringar av delmo­ ment. Vid bedömningen av samtliga referenser har samma utgångspunkt 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-18 IFALUN använts varför utvärderingen följt såväl förfrågningsunderlaget som de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. Trafikverket har vid bedömningen av MCA Consultings åberopade referen­ ser med avseende på "nya arbetssätt" konstaterat att uppdrag B och D be­ skrivits som "kontinuerligt pågående arbete med förbättring av processer" och i uppdrag A som "regelbunden översyn av arbetssätt och metoder" vil­ ket inte kan likställas med det angivna begreppet som innebär nyetablering av processer och arbetssätt. Med "implementering av nya arbetssätt" avses att det är fråga om att leverantören är den som driver projektet/processen med dessa frågor. Uppdrag A nämner "medverkan" vilket inte kan likställas med en sådan roll. Vid medverkan har således någon annan haft uppdraget att styra/leda/driva. Uppdraget B pekar på "pågående arbete i projektet, med befattning verifierare/verifieringsledare" vilket inte heller ger uttryck för den ledande/drivande rollen. Uppdrag D ger ingen information om i vilken roll arbetet skett. Inget av de referensuppdrag som MCA Consulting gett in visar således att MCA Consulting varit ansvarig för en hel process för im­ plementering av nya arbetssätt på det sätt som uppställdes som krav för att erhålla mervärde. Mot den bakgrunden har det varit korrekt att inte tilldela MCA Consulting något mervärde i aktuell del. Förvaltningsrättens bedömning LUF ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara utformade eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på likabehandling, föreutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomsto­ len har i RÅ 2002 ref. 50 bland annat uttalat att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade enheten tillmäter betydelse vid upphand­ lingen. Vidare ska en utvärderingsmodell vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekom- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-18 IFALUN mer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LUF och unionsrätten inte överträds. Högsta förvaltningsdomstolen har vidare, i HFD 2013 ref. 5, uttalat att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande enheten förfarit formellt korrekt och iaktta­ git de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LUF. Endast om den upphandlande enheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt avvikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det så­ ledes bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund. I alla upphandlingar förekommer värderingar av anbuden som görs av den upphandlande enheten. Det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare parametrar eller förfinade mätverktyg vid utvärderingen bör enligt förvaltningsrättens mening kunna godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för upphandlingsdokumenten. Av Trafikverkets upphandlingsdokument framgår följande i AUB.52. Det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för beställaren kommer att antas. Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, det vill säga lägst jämförelse­ summa enligt utvärderingsmodellen. Utvärderingsmodellen innebär att be­ ställaren sätter pris på de kvalitativa egenskaper (mervärden) som värdesätts i upphandlingen. Vid utvärderingen justeras anbudssummorna med ett av­ drag beroende på i vilken mån anbudsgivaren i sitt anbud erbjuder de mer­ värden beställaren efterfrågar. Modellen är en så kallad absolut utvärde­ ringsmodell, det vill säga att utvärderingen av ett anbud görs enligt fast­ ställda kriterier oberoende av andra anbuds summor och kvalitet. I upphand­ lingsdokumentet anges fem kriterier och omständigheter enligt vilka utvär­ deringen kommer att ske. Det kriterium som i nuvarande prövning är aktu- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2949-18 !FALUN ellt är punkt 3 vilken lyder "Erfarenhet av arbete med implementering av nya arbetssätt, genom framtagande och utarbetande av arbetsmetoder och processer, likväl som mallar och krav". Förvaltningsrätten finner inte att Trafikverket gått utanför upphandlingsdo­ kumenten när de i sin bedömning ansett att kriteriet "implementering av nya arbetssätt" ska innefatta erfarenhet av en ledande, styrande eller drivande roll vid införandet av nya arbetssätt. Tolkningen har också en tydlig kopp­ ling till de exempel som nämns i kriteriet. MCA Consulting har inte visat att Trafikverket vid utvärderingen av punkt 3 har tolkat kriteriet på ett eget sätt som går utanför upphandlingsdokument eller att de poäng som tilldelats de olika anbuden har varit felaktiga i förhållande till vad som angetts i beskriv­ ningarna i anbuden. MCA Consulting har inte heller visat att Trafikverket har brutit mot likabehandlingsprincipen vid bedömningen av anbuden eller att de tagit ovidkommande hänsyn vid utvärderingen. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att MCA Consulting inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LUF och ansökan om över­ prövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 C LUF) Anders Lidman rådman SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I