Dok.Id 325740 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefax 031-732 74 00 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 Sida 1 (3) Mål nr 2500-15, 2501-15,2502-15, 2503-15,2504-15, 2505-15 2015 -07- 3 0 .. Avd Dnr KSnr BESLUT ALcontrolAB,556152-0916 Ombud: Therese Olausson Tenders SverigeAB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPART KLAGANDE 2015 -07- 2 ,7 Meddelat i Göteborg 1. Dalslandskommunemas Kommunalförbund,222000-0877 (mål nr 2500-15) Dalslands Miljökontor Dalslands Center 464 72 Håverud 2. Bengtsfors kommun,212000-1470 (mål nr 2501-15) Box14 666 21 Bengtsfors 3. Dals-Eds ko1nmun,212000-1413 (mål m 2502-15) Box31 668 21 Ed 4. Melleruds kommun,212000-1488 (mål m 2503-15) 464 80 Mellerud 5.Åmåls kommun,212000-1587 (mål nr 2504-15) Box62 662 22Åmål 6. Säffle kommun,212000-1900 (mål nr 2505-15) 661 80 Säffle 7. Eurofins Environment Testing SwedenAB,556065-7958 (mål nr 2500-2505-15) Ombud för 7: Advokat Roger Wier Advokatfirman MorrisAB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg Aktbil Telefon 031-732 76 00 KONKURRENSVERKET KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG SAKEN Överprövning av offentlig upphandling; fråga om prövningstillstånd KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten meddelar inte prövningstillstånd. Förvaltningsrättens avgörande står därför fast. Kammarrättens interimistiska beslut av den 18 maj2015 upphör därmed att gälla. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE För att kammarrätten ska pröva överklagandet krävs prövningstillstånd. Prövningstillstånd ska meddelas om BESLUT Sida2 Mål nr2500-15 m.fl. ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 7 maj2015 i mål nr 13542-14, 13569-14, 13570-14, 13571-14, 13573-14 och 99-15 • • • • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till (ändringsfall), det inte går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till utan att prövningstillstånd meddelas (granskningsfall), det är viktigt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatfall) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinära fall). Detta framgår av 34 a § andra stycket förvaltningsprocessiagen (1971:291). KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG BESLUT Sida 3 Mål nr 2500-15 m.fl. Kammarrätten har gått igenom allt material som finns i målet och kommit fram till att prövningstillstånd inte ska meddelas. Överklagandet kommer därför inte att prövas av kammarrätten. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (formulär 9). �- 1rg1tt/He'°nf776n Katarina Dunningt7 � referent /Niklas Karlsson - �{i2� . B'.f141(11/� FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 Enhet 21 SÖKANDE DOM 2015-05-07 Meddelad i Göteborg Sida 1 (9) .13570-14,13571-14, 13573-14,99-15 ALcontrolAB,556152-0916 Box1083 581 10 Linköping Ombud: Karl Sunnermalm Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Dalslandskommunemas Kommunalförbund,222000-0877 Dalslands Miljökontor Dalslands Center 464 72 Håverud 2. Bengtsfors kommun,212000-1470 Box14 666 21 Bengtsfors 3. Dals-Eds kommun,212000-1413 Box31 668 21 Ed 4. Melleruds kommun,212000-1488 464 80 Mellerud 5.Åmåls kommun,212000-1587 Box62 662 22Åmål 6. Säffle kommun,212000-1900 661 80 Säffle 7. Eurofins Environment Testing Sweden AB,556065-7958 Box 737 531 17 Lidköping Mål nr 13542-14,13569-14 Dok.Id 332356 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon 031- 71178 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Ombud för nr 7: Advokaten Roger Wier Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan 18 411 06 Göteborg SAKEN 031- 732 70 00 Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 7'� l,,- Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,LOU Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 135 42-14 m.fl. I GÖTEBORG FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Sida3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13542-14 m.fl. IGÖTEBORG BAKGRUND Dalslandskommunernas kommunalförbund (nedan kommunerna) genomför en samordnad upphandling avseende Laboratorietjänster, dnr INK-13-0004, för kommunerna Bengtsfors, Dals-Ed, Mellerud, Färgelanda, Åmål och Säffle samt för Dalslandskommunernas Kommunalförbund (Dalslands Miljökontor). Upphandlingen genomförs med ett öppet förfarande och med tilldelningsgrunden lägsta pris. Av tilldelningsbeslut meddelat den 12 december201 4 framgår att Eurofins Environment Testing Sweden AB (Eurofins) vunnit upphandlingen. YRKANDEN M.M. ALcontrol AB ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på sätt att en ny utvärdering av anbuden ska genomföras där samtliga skallkrav utvärderas i enlighet med vad som :framgår av förfrågningsunderlaget. Till stöd för ansökan anför ALcontrol AB bl.a. följande. Kommunerna har antagit Eurofins anbud, trots att det inte uppfyller samt­ liga ställda skallkrav. Eurofins anbud skulle i stället rätteligen ha förkas­ tats. Kvalificering och utvärdering har således skett i strid med LOU och dess grundläggande princip om likabehandling. Bolaget har lämnat sitt anbud i enlighet med förfrågningsunderlaget och uppfyller samtliga skall- 1.q:av. Bolaget borde därför ha antagits som leverantör. Kommunernas age­ rande har medfört att bolaget lidit skada. Eurofins har i sitt anbud angett att man uppfyller skallkravet i punkten23. i kravspecifikationen avseende tidskrav och har även beskrivit hur transpor- Sida4 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 13542-14 m.fl. I GÖTEBORG ten kommer att gå till, men inte hur kravet på att analys ska påbörjas inom 12 respektive 24 timmar kommer att uppfyllas. Av Euro:fins komplettering framgår det att Eurofins inte uppfyller kravet på att mikrobiologisk analys ska påbörjas inom 12 timmar från provtagningstidpunkten, men att Euro­ fms anser att det är tillräckligt att de minimikrav som framgår av svenska och europeiska standarder uppfylls. Enligt EU-direktivet rekommenderas att analys sker samma dag, det vill säga inom tolv timmar. Analys måste dock ske inom 24 timmar. Kommu­ nerna har således valt att ställa ett krav som går längre än EU-direktivets minimikrav om 24 timmar, men som följer direktivets rekommendationer. Kravet på att mikrobiologisk analys ska ske inom tolv timmar från prov­ tagningstidpunkten är sålunda förenligt med EU-rätten. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att tidskravet om 12 timmar avser samtliga mikrobiologiska analyser och inte enbart dricksvatten­ analyser. Det kan inte heller, som Eurofms har angett i sin komplettering, tolkas som att kommunerna med skallkravet avsåg minimikraven i svensk respektive europeisk standard. I det fall kommunerna inte avsåg att ställa strängare krav än vad som framgår av minimikraven i svenska och europe­ iska standarder hade kommunerna överhuvudtaget inte angett kravet i 2.3, efet rsom krav på svensk och europeisk standard framgår av punkterna 2.1 och 2.2. Det är därtill tillåtet för en upphandlande myndighet att ställa högre krav än vad som följer av EU-direktiv, så länge det inte strider mot de grundläggande principerna i LOU. Bolaget hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om tidskravet om 12 timmar avsåg enbart ana­ lyser av dricksvatten. Tidskrå.vet kan i övrigt inte anses strida mot LOU eller de grundläggande principerna. Kravet i punkten 2.1 avser utförandet av analysen medan punkten 2.3 avser tidpunkten för när analysen, dvs. utförandet, ska påbörjas. De två kraven Sidas FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13542-14 m.fl. I GÖTEBORG avser två olika delar av hanteringsprocessen och kan därför inte anses vara motstridiga. I det fall kravet under punkten 2.3 var menat att avse dricks­ vattenanalyser hade kommunerna angett att "dricksvattenanalyser ska påbörjas inom tolv timmar" istället för "mikrobiologiska analyser ska påbörjas inom 12 timmar". Det är inte förenligt med likabehandlingsprin­ cipen att i efterhand ändra eller bortse från ett skallkrav på sätt som nu har skett. Det är ostridigt i målet att Eurofins inte uppfyller kravet under punkten 2.3 gällande andra mikrobiologiska analyser än dricksvattenanalyser. Det fak­ tum att kommunerna har begärt in en komplettering från Eurofms,som dessutom bekräftar att Eurofins inte uppfyller kravet på att mikrobiolo­ giska analyser ska påbörjas inom 12 timmar,innebär inte att Kommunal­ förbundet vid tilldelning av kontraktet till Eurofins har handlat på ett sätt som är förenligt med LOU och dess grundläggande principer. Kommunerna anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Av skallkrav 2.1 i kravspecifikationen framgår att analyserna ska utföras enligt gällande svensk eller europeisk standard. I skallkrav 2.3 anges att mikrobiologisk analys ska påbörjas inom 12 timmar. På grund av vad som anges i skallkrav 2.1 och vad som anges i aktuell svensk och europeisk standard görs det därför gällande att skallkrav 2.1 gäller endast analys av dricksvattenprover eftersom skallkraven annars skulle stå i strid med varandra. Utvärderingen har inte varit felaktig,utan har genomförts i enlighet med förfrågningsunderlaget. Kommunerna anser inte att bolaget har lidit skada utan har övertolkat kravet i punkten 2.3. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13542-14m.fl. IGÖTEBORG Eurojins, som har getts tillfälle att yttra sig, anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Eurofins uppfyller samtliga skallkrav i upphandlingen och även de krav som ställs enligt svensk och europeisk standard. För det fall att förvalt­ ningsrätten skulle finna att Eurofins tolkning av förfrågningsunderlaget är felaktig innehåller förfrågningsunderlaget dels en uppenbar otydlighet, dels ett oproportionerligt krav. Den upphandlande myndigheten har i punkten 2.3 konkretiseraf och förtyd­ ligat vad kraven i punkten 2.1 och 2.2 innebär, dvs. vilka tidsmässiga krav som ställs mellan provtagning och analysstart enligt svensk eller europeisk standard. De krav som ställs enligt svensk eller europeisk standard avse­ ende mikrobiologiska analyser av olika former av vatten ska påbörjas inom 24 timmar räknat från provtagningstillfället. Det finns dock rekommendat­ ioner från Livsmedelsverket att mikrobiologiska analyser av dricksvatten ska påbörjas inom 12 timmar, men för mikrobiologiska analyser av badvat­ ten och recipientvatten gäller ett 24-timmarskrav. Eurofins har utgått från att den upphandlande myndigheten i punkten 2.3 har åsyftat att kravet ska vara harmoniserat med gällande krav enligt svensk och europeisk standard, dvs. att det uppställda kravet om 12 timmar avseende mikrobiologiska analyser gäller endast analyser av dricksvatten. Eurofins har följaktligen utgått från att uppställt skallkrav avseende termo­ toleranta koliformer, som inte ingår i dricksvattenanalyser, är 24 timmar i enlighet med punkten 2.1 och 2.2 samt svensk och europeisk standard. Av de harmoniserade EU-reglerna (direktiv 2006/7/EG (badvatten) fram­ går att tiden mellan provtagning och mikrobiologisk analys inte får över­ stiga 24 timmar. Den upphandlande myndigheten har inte åsyftat att gå utöver vad som följer av EU-direktiv, utan angett i skallkrav 2.1 att ana­ lyserna ska utföras enligt gällande svensk och europeisk standard. Sida 7 FönvALTNINGSRÄTTEN DOM 13542-14 m.fl. I GÖTEBORG Eurofins anbud innehåller också den information som krävs för att uppfylla kravet i punkten 2.3 om att en beskrivning ska ges av hur kravet uppfylls. Det uppställs inget krav på beskrivningens innehåll och kravet är allmänt formulerat. Sammanfattningsvis uppfyller Eurofins samtliga uppställda skallkrav, men även för det fall kravet ska tolkas på så sätt att mikrobiologisk analys av termotoleranta koliform.er ska påbörjas inom 12 timmar efter provtagning har den upphandlande myndigheten agerat korrekt vid kvalificeringen i upphandlingen genom att bortse från kravet. Detta mot bakgrund av att kravet - med ALcontrol AB:s tolkning - är oproportionerligt och står i strid med 1 kap. 9 § LOU. SKÄLENFÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser m.m. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § första stycket LOU). ' \ FÖRVALTNINGSRÄTT Sid DO EN a8 M Ikravspecifikati e ni 2 0 L onnss . o e r Krav . 2 1 Livsmedelsverkest re komm enda iton e re er no r om a mers l ersätter des s Krav 2 . Analyser avdri ksat åv h cvet,r e l Livsmed el �ver ket kr ll s aveeror Krav 2. 3 inom 24timmar från illf ll prvit. . Förvaltningsrätte b dö nse in mn Enavhuvudp ri ie en LOU ncp a li a b o e pfy smt er kravetpåbeskrivning dnide ts e er ens e lp sä e i s. g2 nano kau c i m e ls to ste ge b a d s. nmersoa ä a mmseer otagneeuru ätBsih a v nipper u vet g p e on ke er t attdenupphandl d m d gh k e yni etensaprövabude Bolagetgörgäll dattE fi b suvfy inn hål å r me en s l . e - 54 21 4 m . . Utrednin n I GÖTEBO RG ellerandra likvärdi d . S li tfö erka meamtaaeru l nsr e n Vidprovinlämni s ka a re fö ve a ansv rovetern t r p t ö v t ör e förfrågningsunde r e .s k. k llkr in latssa e g tskabe vu ding id e. n Analyserna ska tfö enligt ll r ansve eereur n uer k ks Mikrobiologi sk al s a åbö ank mar ino timmocmk p12hana Kravsomange siförfrågnin derl e e stmesevar tsd gåldap Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 13542-14m.fl. I GÖTEBORG Det synes ostridigt att ifrågavarande prover enligt svensk och europeisk standard som huvudregel ska analyseras inom 24 timmar, men att dricks­ vatten enligt svenska riktlinjer ska analyseras inom 12 timmar. Såvitt f'ar förstås är detta vedertagen svensk branschpraxis. Kommunerna har inte hänvisat till egna strängare krav. Det sagda och då skallkraven i 2.1 - 2.3 synes sammanvävda och därför måste läsas tillsammans, innebär att den tolkning av krav 2.3 som kommunen har gjort ligger nännast till hands. Eurofins anbud uppfyller därför skallkravet vad avser det tidsmässiga kra­ vet på analys av proverna. Eurofins har lämnat en beskrivning av hur kravet uppfylls. Eftersom för­ frågningsunderlaget saknar närmare krav på beskrivningens innehåll upp­ fyller Eurofins anbud även detta krav. Av det anförda följer att kommunerna saknat skäl för att förkasta Eurofins anbud på av bolaget angivna grunder. Sammanfattningsvis medför det som bolaget anför och har visat inte att kommunerna har handlat i strid med förfrågningsunderlaget eller LOU. Grund för ingripande finns därför inte. Bolagets ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) Rådman Föredragande har varit föredragandejuristen Michael Koch. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga. kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092)omupphandlinginomområdenavatten,energi,transporterochposttjänsterfar avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut.Vanligtvis far, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte f'ar avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte :f'ar avslutas, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Bilaga Skrivelsen med överklagande ska undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutomskaadressochtelefonnummertill arbetsplatsenocheventuellannanplatsdärklagandenkannås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa for sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. dv 689-LOU Formulär9