DOM Mål nr 2009-03-20 1574-09 E Sandå Sverige AB, 556467-7119 Box 732 182 17 Danderyd Ombud: Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART Lunds Kommuns Fastighets AB Box 1675 221 01 Lund SAKEN Sida 1 (6) LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Sune Wennerberg SÖKANDE Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT 2003 -03- 2 5 Upphandlingen får avslutas först när rättelse gjorts genom att Lunds Kommuns Fastighets AB, vid en ny prövning av om Sandå Sverige AB uppfyller kvalificeringskraven, gör en individuell bedömning av bolagets ekonomiska förhållanden. Dok.Id 216278 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I 2009 -03-' 2 0 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 2 1574-09 E BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Lunds Kommuns Fastighets AB, nedan LKF, genomför upphandling av ramavtal avseende måleriarbeten. Upphandlingen genomförs enligt be­ stämmelserna om öppen upphandling av ramavtal i 4 och 5 kap. LOU. LKF har genom tilldelningsbeslut antagit sammanlagt tolv anbud. Sandå Sverige AB, nedan bolaget, ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand rättelse på så sätt att en ny anbudsutvärde­ ring genomförs varvid bolagets anbud tas upp till utvärdering och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Bolaget anför som grund för sin ta­ lan följande. Bolagets anbud har förkastats då bolaget enligt LKF inte upp­ fyller de ratingkrav som ställts i förfrågningsunderlaget punkt AFB.512. När det gäller förstahandsyrkandet har LKF brutit mot 11 kap. 9 § LOU genom att inte tillåta bolaget att visa att det uppfyller kravet på ekonomisk kapacitet genom annat bevismedel än det som föreskrivits i förfrågnings­ underlaget, trots att bolaget haft godtagbart skäl samt genom att inte göra en sådan individuell bedömning avseende bolagets kapacitet vilket det åligger LKF att göra. Bolaget har helt i enlighet med de krav om ingivande av bevis som uppställs i förfrågningsunderlaget i sitt anbud angett sitt or­ ganisationsnummer och till sitt anbud bifogat årsredovisning för det senas­ te verksamhetsåret. Bolaget har således uppfyllt samtliga krav avseende ingivande av bevis rörande ekonomisk kapacitet. Härutöver har bolaget bifogat en beskrivning över organisation, ekonomi och bakgrund. Bolaget har bildats genom att Sandå Måleri AB förvärvat den s.k. Kumlinskoncer­ nen och att verksamheterna slagits samman i bolaget som tidigare varit vilande. Av den information som lämnats framgår att bolaget har en sådan ekonomi i förhållande till uppdraget och att detta kan genomföras utan problem för beställaren och att bolaget är ekonomiskt stabilt. Däremot har bolaget inte rating 5 enligt Businesschecks betygsmodell vilket inte beror på bristande ekonomisk stabilitet hos bolaget utan att bolaget varit vilande LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -OS= 10 Sida 3 1574-09 E och verksamheterna i Sandå Måleri AB och Kumlinskoncernen först den 31 december 2007 respektive 13 mars 2008 fördes över till bolaget, d.v.s. efter att Businesscheck baserat på bolagets årsredovisning för 2007 gjort sin rating av bolaget. Om LKF inte brutit mot LOU skulle bolagets anbud inte ha förkastats utan istället tagits upp till utvärdering, varför bolaget därigenom lidit eller riskerat att lida skada. När det gäller andrahandsyr­ kandet har LKF brutit mot likabehandlingsprincipen och propmiionalitets­ principen genom att använda ett förfrågningsunderlag vars krav på bevis avseende ekonomisk kapacitet är diskriminerande gentemot anbudsgivare som, trots att de inte har rating 5 enligt Businesschecks betygsmodell, ändå uppfyller underlagets materiella krav på ekonomisk kapacitet. Vidare kan det aktuella kravet inte anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet eftersom det finns många alternativa och mindre ingripande krav på bevis som skulle kunna tillämpas istället. Vidare framstår den effekt som LKF:s krav får som oproportionerligt och överdriven jämfört med det ef­ tersträvade syftet. Eftersom LKF:s överträdelse av LOU i denna del är hän­ förlig till upphandlingens konkurrensuppsökande skede är den rätta påfölJ• den att upphandlingen görs om. LKF bestrider bifall till bolagets talan och anför följande. LKF har i för­ frågningsunderlaget tydligt angett vilket ratingkrav som ställts och har en­ ligt AFB.512 i förfrågningsunderlaget kontrollerat alla anbudsgivares ra­ ting hos Business Check. Vid kontroll av bolagets rating på nuvarande or­ ganisationsnummer så blev resultatet 3, d.v.s. klart under kravet på 5. LKF ställer detta krav på grund av att avtal kan löpa i fyra år och det är ytterst viktigt för LKF att en avtalspartner har en långsiktig stabilitet. Bolaget hade själv kunnat göra denna ratingkontroll och då sett hur de var bedömda och om de ansett ett de borde bedömas på annat sätt skulle de ha informe­ rat LKF om detta. Under AFB.23 i förfrågningsunderlaget uppmanas alla anbudsgivare att inkomma med framställan om de tycker att något är oklart. Bolaget har ingenstans i sitt anbud angett att kraven enligt AFB.512 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -03=20 Sida 4 1574-09 E inte kan uppfyllas eller är diskriminerande mot anbudsgivare som inte har rating 5, trots att de uppmanats att göra det under AFB.23. Bolaget har inte heller i sitt anbud på något annat sätt påvisat att de har en stabil ekonomi. Länsrätten beslutade den 20 februari 2009 att upphandlingen inte får avslu­ tas innan något annat beslutas. DOMSKÄL En upphandlande myndighet ska enligt 1 kap. 9 § LOU behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Av 11 kap. 2 § LOU framgår att en upphandlande myndighet får ställa krav på en lägsta nivå för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska kapa­ citet. Vidare anges i 11 kap 7 § vad som kan utgöra bevis på leverantörers ekonomiska ställning. Av 16 kap. 1 och 2 §§ framgår att länsrätten kan pröva om en upphandlan­ de myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frågor som söka den tar upp. Länsrätten gör följande bedömning. I förfrågningsunderlaget under punkt AFB.512 anges att anbudssökanden ska ha en sådan ekonomi i förhållande till uppdraget att ett eventuellt upp­ drag kan genomföras utan problem för beställaren samt att anbudsgivaren LÄNSRÄTTEN I 2009 -03... 2 0 SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 5 1574-09 E ska vara ekonomiskt stabil. För att uppfylla kravet ska anbudsgivaren ha minst rating 5 enligt Businesschecks betygsmodell. Vidare anges att den upphandlande myndigheten själv tar in uppgifter om riskklassning men att anbudsgivaren ska lämna uppgift om organisationsnummer och årsredo­ visning för senaste verksamhetsåret eller annan ekonomisk redogörelse. Bestämmelserna i LOU hindrar inte att en upphandlande myndighet ställer krav på en leverantör i fråga om dennes ekonomiska förhållanden. Vidare är det myndigheten som anger vilken nivå som den anser att leverantörer­ nas kvalifikationer ska uppnå i varje enskild upphandling. Den upphand­ lande myndigheten kan välja att inhämta upplysningar i dessa hänseenden antingen från leverantören eller på annat sätt. I nu föreliggande upphand­ ling har således LKF haft rätt både att ställa krav på att anbudslämnare ska uppfylla betyg 5 enligt Businesschecks betygsmodell och att själv inhämta upplysningar om bolaget. Länsrätten kan inte finna LKF i detta avseende, såsom bolaget anfört, kan anses ha brutit mot bestämmelserna i 1 kap. 9 § LOU. När det därefter gäller frågan om LKF haft rätt att utesluta bolaget enbart med hänvisning till Businesschecks kreditomdöme kan länsrätten konstate­ ra att bestämmelserna i LOU om kontroll av leverantörers lämplighet och uteslutning av leverantörer bygger på att de upphandlande myndigheterna gör en bedömning av varje anbudslärnnare i nu aktuella hänseenden. Om den upphandlande myndigheten själv har inhämtat uppgifterna som legat till grund för en uteslutning är det särskilt viktigt att leverantören får möj­ lighet att verifiera dessa (RÅ 2005 ref 47). Länsrätten kan konstatera att bolaget i sitt anbud, helt i enlighet med förfrågningsunderlaget, angett sitt organisationsnummer, bifogat årsredovisning för det senaste verksamhets­ året samt även annan ekonomisk redogörelse. Av utredningen framgår vi­ dare att bolaget varit vilande och att verksamheten förändrats efter att Bu­ sinesscheck gjort sin rating av bolaget. I skälen till att utesluta bolaget har LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM 2009 -03- 2 0 Sida 6 1574-09 E emellertid LKF endast angett att det inte uppfyller de ratingkrav som ställs i förfrågningsunderlaget. LKF kan enligt länsrättens mening därmed inte anses ha gjort någon individuell bedömning av bolaget. Vidare har bolaget inte fått möjlighet att med egen utredning bemöta de upplysningar som myndigheten inhämtat och det omdöme som Businesscheck lämnat. Läns­ rätten finner mot denna bakgrund att LKF har brustit i upphandlingsförfa­ randet, vilket fått till följd att bolaget lidit eller riskerat att lida skada. Den omständighet att bolaget inte tidigare under förfarandet kontaktat den upp­ handlande myndigheten avseende nu aktuella frågor ändrar inte länsrättens bedömning. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger således. Bolagets begäran om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen får avslutas först när rättelse gjorts genom att LKF, vid en ny prövning av om bolaget uppfyller kvalificeringskraven, gör en individuell bedömning av bolagets ekonomiska förhållanden. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lb) ·�··/� r::-_-�� (___t �7 Mikael Ohlsson :iI!if,i SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga länsrättens beslut skall skriva till K.ammarrätten i Göteborg. Skrivelsen skall dock skickas eller lämnas till länsrätten. Överklagandet skall ha kommit in till länsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivel­ sen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall h.,mna tas upp i kamma1Tätten fordras att prövningstillstånd meddelas. K.ammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om det är av vikt för ledning av rättstil­ lämpningen att överklagandet prövas, anled­ ning förekommer till ändring i det slut vartill länsrätten kommit eller det annars finns syn­ nerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står läns­ rättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövnings­ tillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbets­ platsen och eventuell annan plats där l