FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Linköping SÖKANDE Z Marktjänst AB, 556897-1898 Stickvägen 5 831 61 Östersund MOTPART Fortifikationsverket 631 89 Eskilstuna SAKEN Mål nr 1731-16 1 I LINKÖPING 2016-04-20 Meddelad i Dok.Id 245007 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 00 E-post: Telefax 013-25 11 40 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar yrkandet att sekretessen kring Svevia AB:s an­ budshandlingar ska hävas. Förvaltningsrätten avslår ansökan i övrigt. forvaltningsrattenilinkoping@dom.se www.förvaltningsrattenilinkoping.domsto1.se Ankomstdatum 2016-04-20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1731-16 I LINKÖPING BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Fortifikationsverket genomför en upphandling benämnd Vägunderhåll Jämt­ land med vinterväghållning m.m., dm 4983/2015. Upphandlingen genom­ förs genom ett förenklat förfarande och det anbud som har det ekonomiskt mest fördelaktiga priset antas. Av tilldelningsbeslut den 3 mars 2016 framgår att Svevia AB (Svevia) till­ delats kontraktet och att Z Marktjänst AB (bolaget) hade det näst lägsta pri­ set. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska göras om då upphandlingen avser ett område som delvis sam­ manfaller med tidigare genomförd upphandling (benämnd Årsentreprenad slyröjning, dm 1562/2015) som Svevia vunnit. Bolaget yrkar även att sekre­ tessen kring Svevias anbudshandlingar avseende upphandlingen ska hävas. Fortifikationsverket motsätter sig bifall till ansökan om överprövning. VAD PARTERNA ANFÖR Bolaget Det är endast Svevia som vet vilken omfattning slyröjningsentreprenaden har, vilket kan ha skapat en konkurrensfördel då Svevia redan har delar av vägnätet och etableringskostnader inräknat i upphandlingen rörande slyröj­ ning. Slyröjningskontraktet kräver en bärare med klipputrustning och det lokala utbudet är lågt. Maskinen kan användas på två kontrakt med noll till fyra meters mellanrum utan etableringskostnad. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1731-16 I LINKÖPING De delmoment som sammanfaller är i Dagsådalen: dikesresning, sly fyra meter bredd 72 km (upphandling dnr 4983/2015) och maskinell röjning in­ klusive förare med slyröjningsaggregat 60 ha och manuell röjning 20 ha (upphandling dnr 1562/2015). Detta framgår av kartor för respektive för­ frågningsunderlag under punkterna UF1. Det stämmer att det inte finns något beskrivet om slyröjning i PM:t om tek­ nisk beskrivning. I upphandling med dnr 1562/2015 har Fortifikationsverket dock upphandlat maskinell röjning och manuell röjning på ett pris av xx kr/ha och dessutom infordrat priser på manuell röjning och maskinell röj­ ning till ett pris av xx kr/tim. Enligt förfrågningsunderlagets, i upphandling med dnr 1562/2015, bifogade kartor kan Fortifikationsverket utnyttja er­ hållna priser att slyröja hela området inklusive alla vägar, då vägnätet som redovisas i upphandling med dnr 4983/2015 ingår i bifogat kartmaterial över skjutfält och övningsområde. Enligt Fortifikationsverket infodras etta-pris för att kunna avropa tjänsten enligt upphandlingen och detta hade varit korrekt utfört om priset varit mar­ kerat med "ifylles ej". Då hade det varit samma förutsättningar för alla an­ budslämnare. I upphandlingen används dikesresning, sly fyra meter bredd, för att kunna utvärdera anbuden. Detta är en konkurrensfördel och Svevia kan i praktiken nolla sitt pris för det delmomentet i upphandlingen. Fortifi­ kationsverkets åsikt att bolaget har samma konkurrensfördel hade varit kor­ rekt om inte bolagets kontrakt "Vinterväghållning Jämtland" löpt ut den 1 maj 2016. Vad gäller Svevias sekretessbegäran så kan bolaget förstå om det i anbudet åberopas att anbudslämnare ska redogöra i text hur och med vilka resurser och vinst anbudslämnaren har kommit fram till sitt anbudsa-pris. Av enbart a-priset går det inte att utläsa Svevias konkurrenskraft. 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1731-16 I LINKÖPING Fortifikationsverket Slöjningsentreprenaden (dnr 1562/2015) är en upphandling för tio stycken övnings- och skjutfält inom Fortifikationsverkets Region Norr som omfattar de fyra nordligaste länen i landet. Försvarsmakten presenterar årligen sitt behov av slyröjning för verket som verkställer slyröjningen via antagen ent­ reprenör på respektive fält. Denna slyröjningsentreprenad är inte upphand­ lad för vägar utan endast ytor på fälten. Fortifikationsverket kan inte se att Svevia har fått någon konkurrensfördel för att de redan är entreprenör för slyröjningen på Dagsådalen i denna upphandling. Bolaget borde i så fall ha samma konkurrensfördel genom att vara etablerad på orten och är entrepre­ nör för pågående Vägunderhåll med Vinterväghållning på Dagsådalens skjutfält för vintern 2015-2016. I upphandlingen har Fortifikationsverket begärta-pris (jämförelsetal) för varje delmoment, bland annat dikesrensning av sly fyra meters bredd med etta-pris kr/km på 72 km vägsida, för att kunna avropa tjänsten vid behov och ska inte blandas ihop med den slyröjningsentreprenad som Svevia inne­ har för ytor på Dagsådalens skjutfält. I ett PM som skickades ut den 10 feb­ ruari 2016 avseende ett förtydligande om utemiljön finns inget upptaget om slyröjning av vägkanter utan endast en beskrivning av vinterväghållningsåt­ gärder som ska ingå ia-prislistan (jämförelsetal). Svevia har begärt sekretess på de ingåendea-prisema och det har verket respekterat. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Första frågan förvaltningsrätten har att ta ställning till är bolagets yrkande om att sekretessen kring Svevias anbudshandlingar ska hävas. I aktuellt mål har Fortifikationsverket, såvitt framkommit, inte fattat något beslut om att 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1731-16 I LINKÖPING bolaget inte får ta del av Sveviasa-priser utan enbart sekretessbelagt uppgif­ terna samt skickat ut ett besked om detta till bolaget och sedermera under förvaltningsrättens handläggning förklarat grunderna för detta. Det är inte möjligt att pröva frågan om sekretess innan det finns ett överklagbart beslut. Förvaltningsrätten är vidare fel instans utan ett sådant överklagande ska in­ ges till behörig kammarrätt. Bolagets yrkande i denna del ska således avvi­ sas. Förvaltningsrätten har därefter att pröva om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad bolaget har anfört. Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt och genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vidare ska principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakt­ tas (1 kap. 9 § LOU). Om den upphandlande myndigheten har brutit mot dessa grundläggande principer eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (16 kap. 6 § LOU). Bolaget har gjort gällande att upphandlingen rörande dikesrensning av sly i Dagsådalen delvis sammanfaller med tidigare genomförd upphandling rö­ rande slyröjning av övnings- och skjutfält i Dagsådalen där Svevia tilldela­ des anbudet. Svevia har därmed enligt bolaget en konkurrensfördel i och med att vissa kostnader kan ha medräknats i den tidigare upphandlingen. I och med att Svevias prisuppgifter är sekretessbelagda har inte bolaget kunnat visa vad Svevia har haft för kostnad för aktuellt delmoment. Frågan är om förvaltningsrätten är skyldig att inom ramen för utredningsan­ svaret fordra in uppgifterna från Fortifikationsverket. I rättsfallet RÅ 2009 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1731-16 I LINKÖPING ref 69 har Högsta förvaltningsdomstolen ansett att officialprincipen måste tillämpas på ett försiktigt sätt i upphandlingsmål. Domstolen uttalade att i sådana mål bör som huvudprincip krävas att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig klart anger på vilka omständigheter han grundar sig talan. Om part emellertid utan framgång hos den upphandlande myndig­ heten begärt att få ta del av uppgifter som han önskar åberopa till stöd för sin talan ankommer det på domstolen att pröva om uppgifterna krävs för att domstolen ska kunna utsätta förfarandet för en effektiv granskning (jfr Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i HFD 2015 ref 55). Upphandling med dnr 1562/2015 rör slyröjning på övnings- och skjutfält medan aktuell upphandling rör vägunderhåll. Även om det berör samma område i Dagsådalen är det enligt förvaltningsrätten inte samma tjänst som ska utföras. Det är inte visat tillräckligt tydligt på vilket sätt dessa tjänster kan kombineras och därigenom leda till att Svevia kunde ge det ekonomiskt mest fördelaktiga priset. Det har inte heller visats hur detta har medfört att bolaget kan komma eller har lidit skada. Det finns därmed enligt förvalt­ ningsrätten inte skäl att begära in Svevias prisuppgifter för att kunna göra en effektiv granskning av uppgifterna i målet. Förvaltningsrätten finner därmed med anledning av vad som ovan anförts och med beaktande av Fortifikationsverkets invändningar att det bolaget har lagt fram inte visar att Svevia har haft en konkurrensfördel i upphandlingen. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LOU på de av bolaget an­ förda grunderna. Ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/lD LOU) Annika Lowen Föredragande har varit Sofie Lindholm. 6 ' 1111 SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Bilaga 1 www.domstol.se