FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nrE 1522-16 KONKURRENSVERKET 1 I UPPSALA 2016-10-26 Enhet2 SÖKANDE Meddelad i Uppsala Dok.Id 182300 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 RosendalEl AB, 556772-8208 21'1J�iJ"�,f•nv- 26 LitslenaSneby38 745 96 Enköping MOTPART Enköpings kommun Ombud: Advokat Maria Pedersen Advokat Ingrid Sandstedt Jur.kand. Sofia Wedbäck Advokatfirman Pedersen AB Box 3462 103 69 Stockholm SAKEN Avd Onr KSnr Aktbll Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Enköpings kommun (kommunen) har genom ett förhandlat förfarande ge­ nomfört en upphandling benämnd "Ramavtal elentreprenader", dnr TF 2015/594. Kommunen har fattat tilldelningsbeslut och antagit anbud från andra än Rosendal El AB (bolaget). Rosendal El AB (bolaget) ansöker om överprövning av kommunens upp­ handling. Bolaget yrkar att kommunen ska begära in en förklaring till det onormalt låga anbudet från en anbudsgivare och att dennes anbud ska för­ kastas om inte en rimlig förklaring lämnas, alternativt att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudsgivare nr 8 har lämnat ett pris som inte kan anses försvarbart. Det är ett onormalt lågt anbud som kan förkastas och upphandlande myndighet ska ta reda på varför en anbudsgivare lämnat ett sådant anbud. Anbudsgivare nr 8 lämnar en timpeng på i 1 kr per arbetstimme för data/datatekniker. Med hänvisning till kollektivavtalad lägsta månadslön om 25 741 kr bör kommunen förkasta det lämnade anbudet för det fall att an­ budsgivaren inte kan lämna en rimlig förklaring till det lämnade anbudet då det troligen inte är allvarligt menat. Enligt aktiebolagslagen ska företag dri­ vas med vinst. Vidare har anbudsgivaren lämnat det näst högsta priset för elmontör, 465 kr per timme. De två offererade timkostnaderna är orealist­ iska och innebär en konkurrensfördel för anbudsgivaren, då viktningen totalt sett gett denne det lägsta priset, vilket inte kan anses vara tillämpligt i den dagliga verksamhetsutövningen. En upphandlande myndighet bör lägga stor vikt vid att offererade priser är realistiska eftersom de kan väntas tillämpas vid användningen av avtalet. 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA Av AFB.13 i förfrågningsunderlaget framgår att arbetet kan upphandlas som totalentreprenad alternativt som utförandeentreprenad. I en totalentreprenad ingår inte bara utförande av montage utan även projektering. Det framgår inte av anbudsformuläret huruvida timpriset för data/teletekniker ska inne­ fatta projekteringsarbete eller vilken fördelning av antalet timmar mellan totalentreprenad/utförandeentreprenad som föreligger. Vilken typ av arbete som avses ingå i timpriset samt fördelningen mellan total- och utförandeent­ reprenad är relevant för timpriset. Vinnande anbud har satt en krona som timpris. Samtliga övriga anbudsgivare har satt över 300 kr per timme. Vin­ nande anbud är befintlig leverantör till upphandlande myndighet och kan antas sitta på mer information än övriga anbudsgivare om fördelningen mel­ lan total- och utförandeentreprenad. Upphandlingen är då inte transparent. Vidare framgår det inte av förfrågningsunderlaget i AFA.121 på vilka grun­ der en antagen leverantör kan tacka nej till en jobbförfrågan. Vinnande an­ budsgivare synes utgå ifrån att bolaget har en rätt att alltid tacka nej till tele­ teknikarbete och slipper då stå sitt pris. Om förfrågningsunderlaget kan tol­ kas så är det inte heller på denna grund transparent och i strid med 1 kap. 9 § LOU. Bolaget har rangordnats som nummer fyra i upphandlingen och riskerar att lida skada. Kommunen bestrider bifall till ansökan och anför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot LOU och inte heller har bolaget visat att det lidit eller skulle kunna komma att lida skada. Kommunen har inte gjort bedömningen att det offererade priset är onormalt lågt och att det finns grund att utesluta anbudet. Även om förvaltningsrätten mot förmodan skulle anse att anbudet är onormalt lågt innebär det inte att kommunen måste förkasta anbudet. Bestämmelsen i 15 kap. 17 § LOU in- 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA nebär endast att kommunen får förkasta ett anbud. Bestämmelsen är inte tvingande. LOU innehåller inte något förbud mot att anta onormalt låga an­ bud. Det finns heller inte enligt nuvarande praxis någon möjlighet för en miss­ nöjd anbudsgivare att föra talan utifrån uppfattningen att en konkurrents anbud är så lågt att den upphandlande myndigheten ska förkasta det och att den upphandlande myndigheten därmed har gjort sig skyldig till ett upp­ handlingsrättsligt fel genom att inte göra det (se Förvaltningsrätten i Stock­ holms dom den 28 augusti 2013 i mål nr 17960-13 och Kammarrätten i Jön­ köpings dom den 2 juli 2009 i mål nr 1247-09). Bolaget har anfört att det inte framgår om timpriset för data/teletekniker ska innefatta projekteringsarbete eller vilken fördelningen är av antalet timmar mellan utförandeentreprenad/totalentreprenad. Det kan dock inledningsvis konstateras att det som skiljer en utförandeentreprenad från en totalentre­ prenad inte är priset för olika typer av arbetare utan det som skiljer är vem som ska stå för projektering. Kostnader för olika typer av arbetare skiljer sig typiskt sett inte åt beroende på om det är en utförandeentreprenad eller tota­ lentreprenad. Av AFA.13 framgår att projektörer anges vid avrop vid re­ spektive beställning. Det står därför klart att projektering inte ingår i timpri­ set för data/teletekniker. I AFB.13 har kommunen angett hur uppdelningen mellan utförandeentreprenad och totalentreprenad kommer att göras. Av AFB. 14 följer att projektering debiteras löpande. Bolaget har självt uppfat­ tat de administrativa föreskrifterna på detta sätt. Om projektering hade varit en del av timpriset hade bolagets anbud varit betydligt högre. Bolaget har även i tidigare upphandlingar och kontraktsförhållanden uppfattat de admi­ nistrativa föreskrifterna på detta sätt. Bolaget anför även att det inte framgår i AFA.121 på vilka grunder en anta­ gen leverantör kan tacka nej till en jobbförfrågan. Bolaget anför vidare att 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA det synes som att vinnande anbudsgivare utgår från att bolaget har en rätt att tacka nej till en teletekniker och då slipper att stå för sitt pris. Det är oklart vad detta skulle ha för relevans i nu förevarande fall eftersom det endast är en spekulation från bolagets sida. Av annonsen i upphandlingen framgår att anbuden ska vara giltiga t.o.m. den 19 april 2016. Med anledning av överprövningsprocessen var det inte möjligt att teckna avtal före den 19 april 2016. Av den anledningen skickade kommunen den 15 april 2016 ut en förfrågan om anbudsgivarna kunde för­ länga sitt anbuds giltighetstid. Bolaget inkom dock inte med något svar den 19 april 2016 utan först den 20 april 2016, dvs. efter att anbudens giltighets­ tid löpt ut. Ett anbuds giltighetstid måste förlängas under den tid det är giltigt och sker inte förlängning då är det inte längre möjligt att teckna avtal med den aktu­ ella leverantören. Eftersom kommunen inte längre kan teckna avtal med bolaget kan bolaget inte heller lida skada av den påstådda överträdelsen mot LOU. Av Högsta förvaltningsdomstolens dom i HFD 2011 not 70 följer även att en leverantör som inte förlänger sitt anbuds giltighetstid går miste om möjligheten att föra talan i en överprövningsprocess. Bolaget genmäler och anför i huvudsak följande. Enligt andra mål har man dömt att ett anbud åter kan vara giltigt även om förlängningen inkommit senare än sista giltighetsdagen (se Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 4963-09). I bolagets fall var anbudet ogiltigt i unge­ fär 12 timmar och anledningen till sent svar var att svarstiden endast var två dagar under vilken beslutsfattare på bolaget var sjuk. Bolaget önskar att förvaltningsrätten ska avgöra huruvida 1 kr per timme för tekniker kan vara godtagbart eller ej. Enligt bolagets uppfattning har man 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA inte för avsikt att fullgöra sina uppdrag om man lämnat pris på detta sätt. Vinnande anbud har ett av de dyraste timpriserna för elmontör och ett pris som inte ens täcker avlöning för en data/teletekniker, medan alla andra an­ budsgivare har lämnat sunda priser på både elmontör och data/teletekniker. SKÄLEN FÖR A VGÖRANDET Förvaltningsrätten ska ta ställning till om det finns skäl att enligt LOU in­ gripa mot kommunens upphandling med anledning av vad bolaget anfört. Bolaget har anfört i första hand att den vinnande anbudsgivarens anbud bör förkastas eftersom det är onormalt lågt och i andra hand att upphandlingen bör göras om eftersom förfrågningsunderlaget är oklart. Kommunen har dels invänt att bolagets anbud inte kan antas eftersom det inte förlängt sin an­ budstid i rätt tid, dels att kommunen inte haft någon skyldighet att förkasta det vinnande anbudet, dels att förfrågningsunderlaget varit transparent. Anbudstidensförlängning Inledningsvis måste prövas vilken betydelse det har att bolagets förlängning av anbudstiden kom in en dag efter den ursprungliga anbudstidens utgång. Frågan om anbudstidens giltighet är främst av civilrättslig natur (jfr RÅ 2008 not 26). Upphandlande myndighet är dock skyldig att iaktta de upp­ handlingsrättsliga principerna vid förfaranden rörande förlängning av an­ budstid. Om myndigheten t.ex. erbjuder vinnande anbudsgivare att förlänga anbudstiden är myndigheten enligt förvaltningsrättens uppfattning också skyldig att erbjuda de andra anbudsgivarna detsamma (jfr Kammarrätten i Stockholms dom den 22 november 2011, mål nr 4625-11). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA Eftersom det är en civilrättslig fråga mellan parterna synes det inte föreligga något absolut hinder för kommunen att godta bolagets för sent inkomna för­ längning av anbudet. Med hänsyn till den mycket korta svarstiden och bola­ gets ringa dröjsmål kan istället ifrågasättas om inte likabehandlingsprinci­ pen hade krävt att förlängningen godta'gits. Om en upphandlande myndighet avser att fullfölja upphandlingen och skickar begäran om förlängning med så kort svarstid, ligger nämligen i sakens natur att myndigheten antingen får antas vara beredd att godkänna ett för sent inkommet svar från den av myn­ digheten utsedde leverantören eller genom påstötningar eller dylikt kommer att säkerställa att denne hinner inkomma med svar i tid. Förvaltningsrätten gör därför bedömningen att den sent inkomna förlängningen inte som sådan bör hindra bolaget från att vara en möjlig leverantör. Förvaltningsrätten an­ ser, till skillnad från kommunen, inte att det följer av HFD 2011 not 70 att det skulle föreligga ett hinder för bolaget att föra talan i den här uppkomna situationen. Frågan om bolagets ställning genom den sent inkomna förlängningen har betydelse för bolagets möjlighet att få prövad sin begäran om rättelse. Där­ emot har frågan om förlängningen enligt förvaltningsrättens uppfattning ingen betydelse för bolagets möjlighet att få prövat sitt klagomål på förfråg­ ningsunderlaget, eftersom fel i förfrågningsunderlaget leder till att upphand­ lingen måste göras om snarare än att sökanden kan tilldelas kontrakt Gfr även Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 juni 2012, mål nr 5010-12, dock med annorlunda förutsättningar). Onormalt lågt anbud Det kan inledningsvis konstateras att kommunen har fog för sin inställning att det inte föreligger någon skyldighet för upphandlande myndighet att pröva om ett anbud är onormalt lågt. I 15 kap. 17 § LOU anges att en upp­ handlande myndighet får förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt, men att anbudet får förkastas först sedan myndigheten skrift- 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA ligen begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått tillfredsställande svar. Det följer av regelns ordalydelse att det är fråga om en ensidig rättig­ het, men inte skyldighet, för den upphandlande myndigheten att förkasta ett anbud såsom onormalt lågt. Detta har också bekräftats i vägledande avgö­ randen (se t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 juli 2009 i mål nr 1247-09). Bolagets talan kan därför inte bifallas på denna grund varför det inte kan bli aktuellt med rättelse. Regeln att den upphandlande myndigheten inte är skyldig att pröva om ett anbud är onormalt lågt kommer att förändras genom ny lagstiftning och nytt direktiv (se artikel 69, Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG). Ikraftträdandet anges till den 18 april 2016. Eftersom upphandlingen har påbörjats före den 18 april 2016 behöver inte förvalt­ ningsrätten ta ställning till om direktivets bestämmelse har direkt effekt, eftersom direktivet inte hade trätt ikraft (se direktivets artikel 90.1) vid tid­ punkten för upphandlingens påbörjande (se bl.a. EU-domstolens avgöranden mål C-576/10 kommissionen mot Nederländerna punkterna 52 och 53 samt C-337/98 kommissionen mot Frankrike punkterna 41 och 42). Förfrågningsunderlagets transparens Bolaget har även anfört att förfrågningsunderlaget brister i transparens. Bo­ laget kan, oavsett om anbudets giltighetstid förlängts eller inte, enligt för­ valtningsrättens uppfattning i princip få till stånd ett ingripande mot upp­ handlingen med anledning av fel i förfrågningsunderlaget eftersom fel i för­ frågningsunderlaget leder till att upphandlingen måste göras om snarare än att sökanden kan tilldelas kontrakt (jfr även Kammarrätten i Göteborgs dom den 21 juni 2012, mål nr 5010-12, dock med annorlunda förutsättningar). Det är inte heller nödvändigt att ha lagt ett anbud för att kunna klaga på för­ frågningsunderlaget. Frågan är då om bolaget visat att det föreligger en så- 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1522-16 I UPPSALA dan oklarhet i förfrågningsunderlaget att det finns anledning för förvalt­ ningsrätten att ingripa mot upphandlingen. Bolaget har gjort gällande dels att det finns en oklarhet i prissättningen ge­ nom att arbetet upphandlas såsom antingen totalentreprenad eller utförande­ entreprenad, dels genom att vinnande anbudsgivare synes utgå från att denne har en rätt att alltid tacka nej till teleteknikarbete. När det gäller frågan om det föreligger oklarhet i prissättningen genom att arbetet upphandlas såsom antingen totalentreprenad eller utförandeentrepre­ nad har kommunen lämnat en förklaring om debiteringen med utgångspunkt i förfrågningsunderlaget. Bolaget har inte haft något att invända mot kom­ munens förklaring. Förvaltningsrätten gör bedömningen att det inte framgår att det skulle föreligga en sådan oklarhet i denna fråga att det skulle moti­ vera ett ingripande i upphandlingen. När det gäller frågan om den vinnande anbudsgivaren skulle ha fog för att utgå från att denne kan tacka nej till tele­ teknikarbete anser förvaltningsrätten att det inte visats att det skulle före­ ligga ett sådant förhållande. Sammanfattning Förvaltningsrätten har funnit att bolaget, trots sent inkommen förlängning av anbudets giltighetstid, kan föra talan mot upphandlingen. Det föreligger dock ingen skyldighet för kommunen att förkasta ett anbud som är onormalt lågt. Det har inte heller visats att det föreligger oklarhet i förfrågningsun­ derlaget. Eftersom det inte visats att det förelegat något fel i upphandlingen, som bolaget skulle kunna lida skada av, ska ansökan avslås. HUR MAN Ö VERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l A LOU) Per-Erik Nister f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Carl Martin Gölstam. 9 000 0 N. Q Den soni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Karririiarrätten i Stockholm. Skri­ velseii ska docks,�ckas eller lämnas till för­ valtning�rätteii.�.,. Overklagandet,s�å-ha kommit in till förvalt- ·;·iiirigsrätt�n:inofu:'..tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av \·.i det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ISVERIGES DOMSTOLAR Bilaga 1 www.domstol.se •• ' ' . ,· .t ; . ·.;}:,