FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD SÖKANDE Sida 1 (8) KONKURRENSVERKET Dnr KSnr DOM 2016-04-27 Meddelad i Karlstad Målnr 5237-15 5239-15 - 5244-15 5247-15 - 5251-15 106-16-108-16 Diversey Sverige AB, 556615-2525 Ombud: Lilly Izgi Diversey Sverige AB Box 47313 100 74 Stockholm MOTPARTER 1. Örebro kommun Box 30070 701 35 Örebro 2. Askersunds kommun 3. Degerfors kommun 4. Hallsbergs kommun 5. Hällefors kommun 6. Karlskoga kommun 7. Kumla kommun 8. Laxå kommun 9. Lekebergs kommun 10. Lindesbergs kommun 11. Ljusnarsbergs kommun 12. Nora kommun 13. Köpings kommun 14. Arboga kommun 15. Kungsörs kommun SAKEN ~ ( J , {. o • 2 8 � Avd 2am Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) · AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning Dok.Id 155709 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 ( Örebro kommun har i samverkan med ett antal kommuner (kommunerna) genomfört en upphandling avseende ramavtal för maskindiskmedel, Ks 274/2015. Kommunerna fattade den 9 december 2015 tilldelningsbeslut i upphandlingen, varvid anbud från Aksab Kemi Sverige AB antogs, och an­ bud från Diversey Sverige AB (Diversey) diskvalificerades. Diversey ansöker om överprövning av tilldelningsbeslutet. Kommunerna bestrider bifall. till Diverseys talan. PARTERNAS TALAN Parterna har sammanfattningsvis anfört följande. Diversey Finansiell och ekonomisk ställning Diverseys anbud blev diskvalificerat p.g.a. bolaget enligt de upphandlande myndigheterna inte uppfyllde kraven på finansiell och ekonomisk ställning i punkt 2.2. i förfrågningsunderlaget. Upplysningscentralen (UC) har dock inte utfört någon riskklassbedömning av Diversey, då det enligt UC ibland kan vara svårt att bedöma vissa aktiebolag. Diversey ingår i en koncern som har genomfört stora organisationsförändringar, och bolaget har som krav att betala sina fordringar inom 60 dagar. Detta har bidragit till anmärkningarna i UC:s rapport. Diversey var helt ovetandes om detta, då bolagets offentliga anbud alltid har kvalificerat sig vad gäller kreditupplysning. Med tanke på att Diversey varit en tillförlitlig leverantör i många år borde de upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM !KARLSTAD BAKGRUND 5237-15 Sida 2 5 239-15 -5244-15 5247-15 -5251-15 106-16-108-16 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5237-1 5 Sida3 5239-15 -5244-15 5247-15 -5251-15 106-16-108-16 lande myndigheterna ha begärt ett förtydligande från bolaget för att kunna göra en korrekt bedömning. Bolaget hade då kunnat bifoga bevis på motsva­ rande godkänd nivå från annat kreditvärderingsinstitut. Diversey har till sin ansökanomöverprövningbifogatkreditupplysningden21 december2015 från kreditupplysningsföretaget Creditsafe, som visar en rating på 93 av 1 00, med värderingen "mycket god kreditvärdighet". De upphandlande myndigheterna bör därför dra tillbaka tilldelningsbeslutet och utvärdera Di­ verseys anbud med kreditunderlaget från Creditsafe. Fosfatfri produkt De upphandlande myndigheterna har i artikelspecifikationen angett att pro­ duktiposition1 skavarafosfatfri,menattprodukteriposition2-4skavara alkaliska. De produkter Diversey offererat är de produkter som idag används i kommunernas verksamheter. Om kommunerna har gjort ett ställningsta­ gande att inte använda fosfat i sina maskindiskmedel borde samma krav ha ställts på samtliga maskindiskprodukter. Produkt i position1 står endast för cirka 5 ,59 procent av den totala fosfatmängden av maskindiskprodukterna som ingår i position1 -8. Kravet att produkt i position1 ska vara fosfatfri står därför inte i rimlig proportion till det totala sortimentet av. maskindisk­ produkter som upphandlas. De upphandlande myndigheterna bör därför göra en ny bedömning av kravet på fosfatfri produkt i position1 i artikelspecifi­ kationen. Dosering Uppgifterna om dosering i det vinnande anbudet följer inte de riktlinjer som de upphandlande myndigheterna har förtydligat under upphandlingen. En­ ligt riktlinjerna ska dosering beräknas på lägsta dosering för medelhårt vat­ ten. Av produktblad från det vinnande anbudet framgår tydligt att Aksab Kemi Sverige AB angett lägsta dosering för mjukt vatten. Doseringarna har stor påverkan på brukslösningspriset, vilket innebär att det vinnande anbu- !KARLSTAD ( ( ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5237-15 Sida 4 5239-15 -5244-15 5247-15 -5251-15 106 -16 -108-16 det bör ha en betydligt högre anbudssumma. Pris per liter brukslösning räk­ nas ut genom att pris per kg maskindiskmedel multipliceras med doseringen per liter. De upphandlande myndigheterna har således tilldelat upphand­ lingskontrakt enligt felaktiga uppgifter. De upphandlande myndigheterna bör justera det vinnande anbudet med korrekta lägsta doseringar för mede­ hårt vatten. Därefter bör upphandlingskontraktet tilldelas Diversey som har det mest fördelaktiga anbudet. Kommunerna Finansiell och ekonomisk ställning Enligt punkt2.2 i för:frågningsunderlaget får anbudsgivares riskklass inte understiga riskklass 3 enligt UC:s riskbedömning. Kommunen utför själv kontrollen med UC, men anbudsgivare kan enligt punkt 2 .2 . bifoga bevis om motsvarande godkänd nivå hos annat kreditvärderingsinstitut. Diversey uppfyller inte kravet gällande riskklass 3, och har heller inte bifogat un­ derlag från något annat kreditvärderingsinstitut till anbudet. Diverseys an­ bud har således inte uppfyllt kravet gällande anbudsgivares finansiella och ekonomiska ställning i punkt 2 .2 i för:frågningsunderlaget. Fosfat:fri produkt Enligt punkt 3.1.4 i förfrågningsunderlaget ska samtliga i artikelspecifika­ tionen efterfrågade produkter offereras, annars kommer _anbudet att förkas­ tas. Diverseys anbud innehåller inte fosfatfri produkt i position l, och kan därför inte godkännas. Oavsett vilka krav kommunerna har haft på tidigare avtalsprodukter är det nu en ny upphandling där kommunerna har möjlighet att formulera nya krav. Det är upp till de upphandlande myndigheterna att sätta kvalitetskrav på produkterna. I KARLSTAD ( Dosering Riktlinjema för dosering gäller för de positioner där vattenhårdheten är för alla typer av vatten. Här har olika anbudsgivare angett olika, förmodligen då anbudsgivamas produkter ser olika ut i styrka o.s.v. Doseringsuppgiftema påverkar inte anbudspriset, som räknas fram genom att mängden brukslös­ ningsliter för utvärdering och priset per liter brukslösning multipliceras. SKÄL FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § LOD eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § LOU besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Ekonomisk ställning Av punkt2.2. i för:frågningsunderlaget framgår att anbudsgivare ska ha en stabil ekonomisk bas. Aktuell riskklass får inte understiga risklass 3 i UC:s riskbedömning, men anbudsgivare kan enligt punkt2.2 ändå antas om denne på annat sätt kan visa att den har ekonomisk styrka att fullgöra uppdraget. UC har inte ansett sig kunna ange någon riskklass för Diversey. I UC:s kre­ ditupplysning anges bl.a. att Diversey haft vissa betalningsanmärkningar FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 52 37- 15 Sida 5 5239-15 - 5244-15 5247-15 -5251-15 106-16 - 108-16 ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 523 7-15 Sida 6 5239-15 - 5244-15 5247-15- 5251-15 106-16- 108-16 och avsaknad av kontinuitet i ledningen, vilket kan påverka dess ekonomi negativt. En fusion pågår inom den koncern Diversey tillhör. UC anser sig inte kunna på ett tillförlitligt sätt prognostisera sannolikheten för framtida obestånd. Avsaknaden av riskklass och riskprognos ska enligt UC vare sig tolkas som något positivt eller negativt i ett bedömningssammanhang. Uppgifterna från UC får enligt förvaltningsrättens mening anses innebära att Diversey inte uppnått riskklass3 , och inte visat på någon stabil ekonomisk bas på det sätt som anges i förfrågningsunderlaget. Diversey har inte bifogat annat underlag till sitt anbud som visar att bolaget har erforderlig ekonomisk kapacitet. Möjligheten att åberopat annat underlag framgår av förfrågnings­ underlaget, och kommunerna har inte varit skyldiga att på annat sätt under­ rätta Diversey om denna möjlighet. Detta gäller oavsett om Diversey varit leverantör till kommunerna tidigare, någon särbehandling av tidigare leve­ rantörer är inte tillåten vid upphandling. Kommunerna har därmed haft fog för att diskvalificera Diverseys anbud på den grund att bolaget inte visat att det uppfyller kraven på finansiell och ekonomisk ställning enligt punkt2.2. i förfrågningsunderlaget. Att Diversey efter tilldelningsbeslutet inkommit med kompletterande underlag (bedömningen från Creditsafe) gör inte att det finns grund för anmärkning mot kommunernas hantering av ärendet. Fosfatfri produkt Enligt punkt3 .1.4 i förfrågningsunderlaget är det ett obligatoriskt krav att samtliga produkter i artikelspecifikationen offereras. Av artikelspecifikat­ ionen framgår att kommunerna har ställt kravet att den produkt som offere­ ras i position 1 ska vara fosfatfri. Av utredningen i målet framgår att Diver­ sey inte har offererat en fosfatfri produkt i position1. . Det är upp till de upphandlande myndigheterna att avgöra vilka krav som ska ställas på de produkter som upphandlas, så länge kraven inte strider mot I KARLSTAD ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5237-15 Sida 7 5239-15 -5244-15 5247-15-5251-15 106-16- 108-16 de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestäm­ melse i LOU. Även om den nu aktuella produkten utgör en mindre del av det totala sortiment av produkter som upphandlas, får det aktuella kravet anses ligga inom ramen för vad kommunerna har haft möjlighet att begära. Kravet strider enligt förvaltningsrättens mening inte mot proportionalitets­ principen och är inte otillåtet heller av annan anledning. Kommunerna har således haft fog för att diskvalificera Diverseys anbud på den grund att bo­ laget inte offererat godkända produkter på samtliga positioner i artikelspeci­ fikationen. Dosering Enligt punkt 1.18 ska det anbud som offererat lägst pris antas, under förut­ sättning att anbudet uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Kommunerna har ostridigt antagit det godkända anbud som offererat lägst pris. Det har inte :framkommit att detta anbud varit onormalt lågt, eller att kommunerna har stridit mot någon grundläggande princip eller bestämmelse i LOU vid sin utvärdering av anbudspriset. För det fall att det vinnande anbudet har innehållit felaktiga uppgifter om dosering, har det ändå inte inverkat på kommunernas beräkning av anbudspriset, och även om kommunerna hade begått någon felaktighet vid sin utvärdering, hade det inte medfört någon skada för Diversey, vars anbud ändå rätteligen diskvalificerats. Sammanfattningsvis ska således ansökan om överprövning avslås. !KARLSTAD ( FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 52 37-15 Sida 8 5239-15 -5244-15 5247-15 -5251-15 106 -16- 108-16 I KARLSTAD HUR MAN ÖVERKLAGAR Denna dom kan överklagas. För information om hur man överklagar, Föredragande har varit förvaltningsrättsjuristen Erik Ludvigsson. ( Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ( 1. 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer WW\V domstolse