FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE Metria, 202100-4888 c/o Per-Olof Öryd Torggatgan 2 311 31 Falkenberg Ombud: Per-Olof Öryd Torggatan 2 311 31 Falkenberg MOTPART DOM 2011-05-27 Meddelad i Göteborg Mål nr 4256-11 E Enhet 2:1 KONKURRENSVERKET 2011 -07- 2 1 Avd Dnr Doss Aktbil Byggnadsnämnden i Göteborgs kommun Stadsbyggnadskontoret Box 2554 403 17 Göteborg SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår stadsbyggnadskontorets yrkanden om att ansökan ska avvisas och om att någon tio<:lagarsfrist inte ska gälla. Dok.Id 86282 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 78 59 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 Förvaltningsrätten avslår Metrias ansökan. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Göteborgs Stad, Stadsbygg11adsko11toret (Stadsbyggnadskontoret) har ge­ nomfö1i en upphandling avseende mättjänster, dnr 0318/11. Upphandling­ en har skett genom förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU och påbörjats efter den 15 juli 2010. Av tilldelningsbeslut den 7 april 2011 framgår att upphandlingskontraktet tilldelats Norconsult AB (Norconsult). YRKANDEN M.M. Metria ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att en ny anbudsutvärdering ska göras utan beaktande av anbudet från Norconsult eftersom det inte uppfyller alla uppställda skallkrav. Till stöd för sin talan anför Metria i huvudsak följande. Norconsult med konsult Wibergs Data AB kan inte påvisa med sina referenser att de deltagit i RH2000-övergång utan endast räknat om databaser till RH2000 när trans­ formationssamband redan är framtaget. Att byta ut och räkna om höjder i en databas är dock endast en liten del av det arbete som krävs för ett full­ ständigt genomförande. Norconsult har angivit Tjörns kommun som en referens för ett visst uppdrag. Metria är emellertid den konsult som på uppdrag av Tjörns kommun har genomfö1i övergång till RH2000. Att Wibergs Data AB anger detta som en av sina referenser kan inte anses re­ levant. I samtliga övriga referenser anges endast att korrektion av höjder skett i Tekis- Vabasdatabas. Norconsult kan inte själv påvisa några refe­ rensobjekt och har således inga mätlag som kan genomföra uppdraget. Norconsult kan bara påvisa en underkonsult som kan räkna om Tekis­ Vabasdatabaser när transformationssambandet redan är framtaget. Punkten 2.1.3 i förfrågningsunderlaget anger inte att några underkonsulter kan er­ sätta anbudsgivaren. Det är inte Wiberg Data AB som är anbudsgivare utan Norconsult och Norconsult har inte kommit in med några referenser gäl- 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 !ande "att anbudsgivare deltagit i liknande övergångar". Norconsult kan inte heller påvisa att flera sådana uppdrag genomförts, vilket krävs enligt punkten 2.1.3 där formuleringen är i plural. - Till stöd för att Metria utfört det av Norconsult angivna referensuppdraget åberopar Metria en handling benämnd Beställning av medverkan till genomförande av nytt höjdsystem RH 2000. Stadsbyggnadskontoret anser att ansökan om överprövning ska avslås al­ ternativt avvisas. Stadsbyggnadskontoret uppger att det har ett akut behov av de upphandlade tjänsterna för att tillgodose det allmännas behov. Det yrkar därför att målet handläggs skyndsamt och att förvaltningsrätten be­ slutar att tiodagarsfristen mot fullgörande av avtal inte längre skall gälla sedan målet avgjorts. Stadsbyggnadskontoret anför i huvudsak följande. Norconsult har rätteligen tilldelats upphandlingskontraktet. Staten genom Metria har inte och riskerar inte att lida skada. Eftersom en uppdragsgivare inte är bunden till att använda endast en leverantör kan flera olika leveran­ törer anlitas för liknande uppdrag. Det är därför möjligt att Metria inte var den enda konsult som Tjörns kommun använde. Beträffande invändningen att Norconsults angivna erfarenhet skulle vara allt för smal och därmed otillräcklig har det i förfrågningsunderlaget inte vidare specificerats om­ fattningen på den efterfrågade erfarenheten. Norconsults anbud kan därför inte förkastas på den grunden. Hänvisning i anbud till resurser och till kompetens som innehas av anlitade underkonsulter erkänns av rättsord­ nmgen. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Av 16 kap. 5 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 bestämmelse i LOU och detta medfött att leverantören lidit eller kan kom­ ma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och propo1iionalitet beaktas. När en förlängd avtalsspärr gäller får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän tio dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet. Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla (16 kap. 10 § första och fjärde styckena LOU). Av förarbetena (se prop. 2009/10:180 s. 357) framgår bl.a. följande. För att undvika orimliga kon­ sekvenser bör rätten kunna besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Eftersom ett sådant förordnande kan förta leverantören rätten till överpröv­ ning bör möjligheten användas i undantagsfall och med stor försiktighet. Förvaltningsrättens bedömning Yrkande 0111 skyndsam handläggn;ng Mål som gäller ansökningar om ingripande enligt LOU ska alltid behandlas skyndsamt. Eftersom målet nu tas upp till prövning i sak och då stads­ byggnadskontorets yrkande om skyndsam handläggning inte har behand­ lats tidigare i ett särskilt beslut har frågan om skyndsam handläggning för­ fallit och föranleder därför inte något rättens vidare uttalande. 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Yrkande att någon tiodagars_fi'ist inte ska gälla sedan fö111altningsrätten avgjort målet Stadsbyggnadskontoret uppger att det har ett akut behov av de upphandla­ de tjänsterna för att tillgodose det allmännas behov. Det har emelle1iid inte gj01i sannolikt att orimliga konsekvenser kan uppkomma om rätten inte bifaller kontorets yrkande om att någon tiodagarsfrist inte ska gälla. Konto­ ret har därmed inte gj01i sannolikt att förhållandena är sådana att fråga är om ett undantagsfall där en tiodagarsfrist inte bör gälla, varför kontorets yrkande ska avslås. Avvisa ansökan? Stadsbyggnadskontoret har inte visat att fog finns för att avvisa ansökan varför den inte ska avvisas. Utgångspunkt för förvaltningsrättens prövning Förvaltningsrättens prövning utgör en kontroll av om det finns skäl att ingripa mot upphandlingen på grund av att den upphandlande myndigheten har brutit mot principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i nämnda lag. Förvaltningsrätten ska beakta endast de grunder som sökan­ den framför i målet (se Regeringsrättens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Stadsbyggnadskontorets har låtit Norconsult gå vidare från kvalificerings­ fasen till utvärderingsfasen. Frågan i målet är om Metria, genom det som Metria åberopar och har visat, gjort sannolikt att Norconsults anbud inte uppfyller kvalificeringskraven och därmed rätteligen inte skulle ha utvär­ derats. I punkten 2.1.3 (Referenser) i Stadsbyggnadskontorets förfrågningsunder­ lag anges bl.a. följande. "För utförande av uppdrag i samband med Göteborgs Stads övergång till användande av RH2000 krävs att anbudsgivare deltagit i liknande övergångar hos annan kommun eller motsvarande uppdragsgivare. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 I anbudet skall anges referensuppdrag kring övergång till RH2000 som utförts av anbuds­ givaren med gott resultat för en kommunal uppdragsgivare eller motsvarande. Uppgifterna om referensuppdragen är uppdragsgivare, tid då uppdraget utfördes, beskrivning av upp­ draget, uppdragets storlek (antal timmar eller värdet av den utförda tjänsten) samt ansva­ rig person hos uppdragsgivaren med kontaktuppgifter (e-postadress och telefonnummer) till denne. Uppdragsivare för angivna referensuppdrag kan komma att kontaktas för verifi­ ering av referensuppdrag". Kan anbudsgivaren tillgodoräkna sig underleverantörs arbete vid angi­ vande av referensuppdrag? Kravet i punkten 2.1.3 är bl.a. att anbudsgivaren deltagit i liknande över­ gång(ar). Att anbudsgivaren också ska ha utfö1i allt arbete som ingått i an­ budsgivarens deltagande framgår inte av punkten. Oavsett i hur liten om­ fattning anbudsgivaren deltagit i liknande övergång(ar) så ryms dennes deltagande inom denna punkt. Det som Metria uppger om att Norconsult inte själv kan påvisa några referensobjekt - vilket i och för sig är ett påstå­ ende som Metria inte gjort sannolikt och som redan med hänsyn därtill inte bör läggas till grund för avgörandet - och om att punkten 2.1.3 inte anger att några underkonsulter kan ersätta anbudsgivaren får därför anses inte medföra att Metria gjort sannolikt att stadsbyggnadskontoret brutit mot LOU. Något ingripande enligt LOU i anledning av denna av Metria åbero­ pade grunden ska därför inte ske. Hur många referensuppdrag måste anges? Första meningen i punkten 2.1.3 ger inte klart besked om anbudsgivaren måste ha deltagit i mer än en liknande övergång eftersom meningen såväl talar om "övergångar" som "hos annan kommun" och således inte kommu­ ner. Andra meningen i punkten 2.1.3 ger stöd för att det räcker med ett redovisatreferensuppdrag.Tredjemeningenipunkten2.1.3 gerinteklart besked om anbudsgivaren måste ha deltagit i mer än en liknande övergång eftersom meningen talar om å ena sidan "referensuppdragen" och å andra sidan "uppdraget", "uppdraget", "uppdragets storlek" samt "uppdragsgiva- 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 ren". Fjärde meningen i punkten 2.1.3 ger stöd för att det ska vara fråga om mer än ett redovisat referensuppdrag. Slutsatsen blir att det inte finns något klart uttalat krav på att mer än ett referensuppdrag ska redovisas och att Metria således inte har fog för sitt påstående att det krävs att flera uppdrag genomfö1is. Oavsett detta har Metria inte gjo1i sannolikt att Norconsult inte har redovisat minst två referensuppdrag. Något ingripande enligt LOU i anledning av denna av Metria åberopade grunden ska därför inte ske. Av Norconsult angivet men enligt Metria inte utfört referensuppdrag Den av Metria ingivna av Tjörns kommun upprättade handlingen är enbart en beställning utställd till Metria av Tjörns kommun. Dessutom framgår det av beställningen att den avser Metrias medverkan till genomförande av nytt höjdsystem RH 2000, vilket innebär att även annan part sannolikt varit med och genomfö1i det nya höjdsystemet. Handlingen i sig gör det därför inte sannolikt att Metria var den enda konsult som Tjörns kommun anlitade för projektet. Inte heller övrig utredning och handlingen tillsammans gör detta sannolikt. Metria har således inte gjort sannolikt att Metria var den enda som genomförde Tjörns kommuns nya höjdsystem eller att det av Norconsult angivna referensuppdraget inte utförts av Norconsult. Grund för ingripande i anledning av denna av Metria angivna grunden finns där­ för inte. Vad la·ävs för att man ska ha deltagit i liknande övergångar? Punkten 2.1.3 anger inte hur eller i vilken omfattning man ska ha deltagit i liknande övergångar. Något krav på viss omfattning av deltagandet eller ett visst deltagande framgår således inte av den punkten. Det som Metria anför om att Norconsult med sina referenser inte kan påvisa att Norconsult delta­ git i RH2000-övergång utan endast räknat om databaser till RH2000 när transformationssamband redan är framtaget - vilket i och för sig är ett på­ stående som Metria inte gjort sannolikt och som redan med hänsyn därtill inte bör läggas till grund för avgörandet - får därför anses inte medföra att 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4256-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Metria gjmi sannolikt att stadsbyggnadskontoret brutit mot LOU. Något ingripande enligt LOU i anledning av denna av Metria åberopade grunden ska därför inte ske. Sa111ma17fattningsvis Genom det som Metria åberopar och har visat har Metria inte gjort sanno­ likt att Norconsults anbud inte uppfyller kvalificeringskraven och därmed rätteligen inte skulle ha utvärderats. Det finns därför inte skäl att besluta om ingripande enligt LOU på grund av att stadsbyggnadskontoret har brutit mot LOU, varför ansökan om överprövning ska avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1B LOU) Urban Karlsson Rådman Föredragande i målet har varit förvaltningsrättsnotarien Joakim Ekestubbe. 8 I;,;."�i,,, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga i .., Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill för_ valtningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig info1mation finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU i!!t·