FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Föredragande
Matilda Ståhl
SÖKANDE
DOM
2019-03-15 Meddelad i Falun
Mål nr 327-19
Sida 1 (10)
   Hedströms Bygg & Fastighetsservice AB, 556821-1139
Ombud: Jur.kand. Carin Carlsson Advokatfirman Glimstedt AB Box 2259
403 14 Göteborg
MOTPART
Sotenäs kommun 456 80 Kungshamn
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning.
KONKURRENSVERKET
201S -C3- 1
Dnr
KSnr Aktbil
Avd
 Dok.Id 244005
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
DOM
Sida 2 327-19
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Sotenäs kommun gör en upphandling av ramavtal hantverkartjänster bygg­ träarbete (dnr KA 2018/96). Upphandlingen genomförs genom förenklat förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av tilldelningsbeslutet framgår att Totalbyggen Väst AB (Totalbyggen) antagits som nummer ett i ramavtalet medan Hedströms Bygg och Fastighetsservice AB (Hedströms Bygg) antagits som nummer två.
Hedströms Bygg ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska rättas på så sätt att tilldelningsbeslutet upphävs och en ny leverantörspröv­ ning görs varvid Totalbyggens anbud förkastas. Hedströms Bygg yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Hedströms Bygg gör gällande att de referenser som har lämnats av Totalbyggen inte uppfyller kravet på anbudsgivares lämplighet eftersom de inte är av samma omfattning som ra­ mavtalet i upphandlingen samt att en av referenserna är jävig då denne är re­ visor för Totalbyggen. Totalbyggens anbud skulle därför ha förkastats och Hedströms Bygg hade då rankats högst av anbudsgivarna. Avseende andra­ handsyrkandet gör Hedströms Bygg gällande att kravet på referensobjekt i samma omfattning som upphandlingen avser är formulerat på ett sådant sätt att det inte kan anses vara så klart och tydligt som förutsätts enligt LOU och den bakomliggande EU-rättsliga transparensprincipen. Bolaget har därför inte getts förutsättningar att ge in sitt mest konkurrenskraftiga anbud.
Sotenäs kommun yrkar att ansökan avslås. Sotenäs kommun gör gällande att man inte har sakliga skäl för att göra om utvärderingen och utesluta To­ talbyggen samt att man inte har brutit mot någon av grundprinciperna i LOU.

Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 327-19
IFALUN
SKÄLENFÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkter för förvaltningsrättens prövning
I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt ska ange vilka omständigheter denne grundar sin talan på (RÅ 2009 ref. 69). Av 20 kap. 6 § LOU framgår att det förvaltningsrätten har att pröva är om det på grundval av vad Hedströms Bygg anfört är visat att Sotenäs kommun brutit mot någon av de grundläggande principerna eller någon annan be­
stämmelse i LOU och att detta har medfört att Hedströms Bygg har lidit el­ ler kan komma att lida skada. De grundläggande principerna framgår av
4 kap. 1 § LOU innebär att upphandlande myndighet ska behandla leveran­ törer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.
När en anbudsgivare åberopar flera skäl för ingripande enligt LOU bör dom­ stolens prövning i första hand göras av de grunder som hänför sig till upp­ handlingens konkurrensuppsökande skede. Förvaltningsrätten tar därför först ställning till frågan om det finns skäl för ingripande till följd av de brister som Hedströms bygg menar finns i upphandlingsdokumenten.
Upphancllingsdokumenten
Följande framgår av upphandlingsdokumenten.
 AFB.52
AFD.1.
'
Pt6mlng av :rnbudsr,iva:res lämplighet
For �tt b-cdöma deo tekniska ffämågan och genomförande 3)rn. rnltep!·l;!nöi;en rnd1Jvisa referensobjekt i �;u;nma omfattning &O!n upph:mdlingc1i avsct:. Dc.=nn:-( list:;,_ ska bestå mr minst tre refote□ilobjc.kt i drift <le senaste: tre :il.ren
·, mc<l nestiill:ircn,q namn, lmntaktpe.rson och urp7.1.ftcr.
Omfätt11fog
Lever:1n!1 �v hyggnads.arbeten - triiatbc.tcn för suci:::ei;�_iva uttag vid behov under kontcaktsticleu, Inom Sotenäs b)llltJ\Un5 geografiska omnlde.
      
FÖRVALTNING SRÄTTEN IFALUN
DOM
Sida 4 327-19
1\FD.1·14
Undanu1gmi. :ubeten
Rerat�llarcn haf l:im:wt:11 som omfattar olika typc� :iy b:mt�•etkartjiic'lster Bom ;rngriinsa!' till detta r:.m�,,�I. Dett& t'.ttnavt:Ll Qmf;mar inte nrb-elr:'.1·1 som utfor.s genom andra Cccknaclc rn.mavr:nl för hantv�'.rkartjä□;;tcr.
l3e:ltiill:ai:(!n h:11: egna amt.'111& fo:,tigbetstelmikl'r ocb sc1yi(;epersonal oc.h ka11 •1iil[:, att under kont1-ak1�dden utföra vi!',!;:t projcl<t or.h �th<!tcn i eficn tegi i mfo av tid och kompcten.s, Be,;;rntl;u-e11 lmt rätt 11tt om �.a önshs srälv köp:i in material som kriivs föl" besm!ld:i. :ube1:en.
  Strider kravet i AFB.52 mot transparensprincipen?
Hedströms Bygg anför att kravet i AFB.52 inte är tillräckligt entydigt for­ mulerat för att en rimligt informerad anbudsgivare ska kunna uttolka vad kommunen anser uppfyller kravet på referensobjekt i "motsvarande omfatt­ ning". Hedströms Bygg lyfter fram följande. I upphandlingsdokumenten anges dels att syftet med att ställa krav på referensobjekt avser att styrka an­ budsgivarens lämplighet för uppdrag i motsvarande omfattning som upp­ handlingen avser, dels att upphandlingen avser löpande avrop avseende byggnadsarbeten-träarbeten på uppdrag upp till 2 000 000 kronor. Kommu­ nen har uppgett att man velat öppna upp upphandlingsförfarandet även för mindre leverantörer genom att inte ställa några krav på referensobjektens omfattning. Detta framgår dock inte av upphandlingsdokumenten. Kommu­ nen kan inte frångå skrivningarna i upphandlingsdokumenten genom att hänvisa till bakomliggande orsaker som inte framgår. Hedströms Bygg har tolkat kravet som att det ska vara fråga om jämförbara referensobjekt sett till både uppdragens värde och löptid och att referensuppdragen därför ska vara mer omfattande och att bolaget ska ha utfört mer än ett uppdrag åt beställa­ ren, dvs uppdrag av ramavtalskaraktär. Om kravet ska tolkas på annat sätt kan det inte anses vara så klaii och tydligt som förutsätts enligt LOU och den bakomliggande EU-rättsliga transparensprincipen.
Stora. prÖjekt, som ny-, om• od.! tillbyg,goader eller projekL tueJ �pcddl lutikt.nirig/specidla kl'av eller iru:tl ett uppskattat ..,,irde över 2 000 OJ0 kr,
ing:1.J· i11te. i clN.--a konLtakL.

Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 327-19
IFALUN
Sotenäs kommun anför att det inte finns närmare beskrivningar av vad refe­ rensobjekten ska omfatta. Sotenäs kommun anför vidare. Omfattningen en­ ligt AF-kod AFD.1 är leverans av byggnadsarbeten-träarbeten. Anledningen till att kommunen inte har specificerat vad som ska ingå i referensobjekten är att man velat hålla det öppet så att så många som möjligt kan lämna an­ bud. Sotenäs kommun har sedan tidigare haft svårt att locka anbudsgivare att lämna anbud. Anbudsgivama har lämnat olika typer av referensobjekt så som ombyggnationer, renoveringar, tillbyggnationer, fasad- och takrenove­ ringar samt by1e av tak.
LOU ger inte närmare besked om hur upphandlingsdokumenten ska vara ut­ formade eller hur en utvärderingsmodell ska vara konstruerad utöver vad som kommer till uttryck i de allmänt hållna bestämmelserna om krav på li­ kabehandling, förutsebarhet och transparens. Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 50 bland annat uttalat att upphandlingsdokumenten ska vara så klart och tydligt utformade att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlade myndigheten tillmäter betydelse vid upphand­ lingen. Vidare ska en utvärderingsmodell vara utformad så att den är ägnad att leda till ett rättvisande resultat. De skiftande förhållanden som förekom­ mer i det ekonomiska livet gör att även upphandlingsdokument och utvärde­ ringsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och unionsrätten inte överträds.
Av upphandlingsdokumenten framgår att anbudsgivare ska uppge tre refe­ rensobjekt i samma omfattning som upphandlingen avser och som varit i drift under de senaste tre åren. Vidare framgår att upphandlingen gäller ram­ avtal för leverans av byggnadsarbeten-träarbeten samt att stora projekt, som ny- om- och tillbyggnader eller projekt med speciell inriktning/speciella krav eller med ett uppskattat värde över 2 000 000 kronor inte ingår i kon­ traktet. Av utvärderingsrapporten framgår att samtliga anbud har uppfyllt kravet i AFB.52 och kvalificerats i upphandlingen.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
DOM
Sida 6 327-19
Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att det inte ställs några andra krav på referensobjekten än att de ska vara i samma omfattning som upp­ handlingen avser. Förvaltningsrätten anser att vad som framgår av upphand­ lingsdokumenten avseende ramavtalets omfattning är tillräckligt för att an­ budsgivare ska kunna bilda sig en uppfattning om vad som avses med refe­ rensobjekt i samma omfattning som upphandlingen avser och således ut­ forma sina anbud på ett sådant sätt att de uppfyller de obligatoriska kraven. Upphandlingsdokumenten kan därmed inte anses utformade på ett sätt som strider mot transparensprincipen.
Är Totalbyggens referens jävig?
Hedströms Bygg anför att det finns brister i de referensuppdrag som Total­ byggen angett då en av referenserna har lämnats av JDG Revision AB som också är Totalbyggens revisor. Hedströms Bygg menar att referensen har tydliga personkopplingar i egenskap av revisor och därför är jävig.
Sotenäs kommun anför att kommunen inte haft några krav på referenterna, vilket skulle vara oproportionerligt och inte ha med saken att göra. Vidare anför Sotenäs kommun följande. Det finns i många fall säkerligen ett på­ gående avtalsförhållande mellan anbudsgivare och referent. Kommunen ser inte någon plikt i att ifrågasätta vem referenten är, om det inte framkommer att denne uppenbatt har ljugit eller att referensobjektet inte finns.
I LOU saknas uttryckliga bestämmelser om jäv. Av förarbetena till lagstift­ ningen framgår att förvaltningslagens regler om jäv med råge täcker de situ­ ationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intresse­ konflikter. Av likabehandlingsprincipen följer en skyldighet för den upp­ handlande myndigheten att kontrollera, förhindra och upptäcka intressekon­ flikter samt åtgärda dessa (prop. 2015/16:195 s. 471 t).

FÖRVALTNINGSRÄTTEN I FALUN
DOM
Sida 7 327-19
Av 16 § förvaltningslagen (2017:900) framgår bland annat att den som för en myndighets räkning tar del i handläggningen på ett sätt som kan påverka myndighetens beslut i ärendet är jävig om det finns någon särskild omstän­ dighet som gör att hans eller hennes opartiskhet i ärendet kan ifrågasättas.
EU-domstolen har i rättsfallet eVigilo (C-53/13) uttalat följande. Enligt principen om likabehandling mellan anbudsgivare krävs att alla anbudsgi­ vare ges samma möjligheter när de utformar sina anbud och den innebär så­ ledes att samma anbudsvillkor måste gälla för alla anbudsgivare. Syftet med kravet på öppenhet, som följer härav, är att garantera att det inte förekom­ mer någon risk för favorisering eller godtycke från den upphandlande myn­
dighetens sida gentemot vissa anbudsgivare eller vissa anbud. En intresse­ konflikt innebär risk för att den upphandlande myndigheten låter sig styras av hänsyn som inte är relevanta i förhållande till kontraktet i fråga och ger företräde åt en anbudsgivare enbart av detta skäl.
Kammarrätten i Stockholm har, i dom den 2018-05-14 i mål nr 6449-17, ut­ talat att jävsreglerna inte endast omfattar beslutsfattare utan alla som har så­ dan befattning med ärendet att han eller hon kan tänkas inverka på ut­ gången.
Hedströms Bygg har gjort gällande att elen aktuella referensen, på grund av sin personkoppling i egenskap av revisor för Totalbyggen, är jävig. Förvalt­ ningsrätten konstaterar inledningsvis att de omständigheter som Hedströms Bygg har åberopat inte är sådana att jäv eller en otillåten intressekonflikt kan anses föreligga mellan Sotenäs kommun och den aktuella referensen som Totalbyggen angett. Den aktuella referensen kan därmed inte anses ha haft en direkt påverkan på Sotenäs kommuns utvärdering av anbuden.

Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 327-19
I FALUN
Av punkt AFB.53 i upphandlingsdokumenten framgår att anbud kommer att antas utifrån det mest ekonomiskt fördelaktiga på två grunder; pris och refe­ renser. Vidare framgår att referenserna ska bedömas enligt bilagt formulär och att bedömningen kommer att omvandlas till poängsättning som sedan ger avdrag på timpriset för att få fram ett utvärderingspris. Huvudsyftet med referenstagning får anses vara att upphandlande myndighet ska fä ett utlå­ tande om anbudsgivaren från tidigare avtalspartners. Förvaltningsrätten ifrå­ gasätter inte att en referens kan påverka utgången i en anbudsutvärdering genom det utlåtande som lämnas. Det står anbudsgivare fritt att välja refe­ renser utifrån de krav som upphandlande myndighet ställt i upphandlingsdo­ kumenten.
Förvaltningsrätten anser inte att det faktum att referensen är revisor för To­ talbyggen är en sådan omständighet som i sig medför att referensens opar­ tiskhet i ärendet kan ifrågasättas. Hedströms Bygg har inte heller framfört några andra omständigheter som medför att referensens opartiskhet kan ifrå­ gasättas. Förvaltningsrätten anser därför att referensen inte är att betrakta som jävig. Förvaltningsrätten konstaterar också att samtliga anbudsgivare har haft möjlighet att lämna referenser på lika villkor och det har inte fram­ kommit annat än att anbudsutvärderingen skett på ett objektivt och likvär­ digt sätt. Hedströms Bygg har därmed inte visat att Sotenäs kommun agerat i strid med någon av de grundläggande principerna eller någon av bestäm­ melserna i LOU.
Skulle Totalbyggens anbud rätteligen ha förkastats?
Hedströms Bygg anför att kravet ska tolkas som att referensuppdragen ska vara omfattande och att bolaget ska ha utfört mer än ett uppdrag åt beställa­ ren, dvs uppdrag av ramavtalskaraktär. Hedströms Bygg anför. Totalbyg­ gens andra referensuppdrag har utförts för Smögens fisk och charter AB vars omsättning endast uppgick till 840 000 kronor enligt senaste bokslutet.

Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 327-19
IFALUN
Det måste därför vara fråga om ett mycket begränsat uppdrag som inte upp­ fyller det krav på "motsvarande omfattning" som anges i upphandlingsdoku­ mentet. Det tredje referensuppdraget består av renovering och återställning av byggskada i en pizzeria och det kan ifrågasättas om uppdraget uppfyller kravet på "motsvarande omfattning". Inte ens sammantaget kan dessa refe­ renser anses vara tillräckliga för att Totalbyggen ska anses förfoga över den yrkesmässiga kapacitet och förmåga som, enligt upphandlingsdokumenten, krävs för att kvalificera företaget som anbudsgivare. Totalbyggens anbud borde därför ha förkastats.
Högsta förvaltningsdomstolen har, i HFD 2013 ref. 5, uttalat att överpröv­ ningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande enheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upp­ handlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU. Endast om den upphandlande myndigheten tagit ovidkommande hänsyn eller påtagligt av­ vikit från de kriterier som angetts i upphandlingsdokumenten kan det såle­ des bli aktuellt att ingripa mot en upphandling på denna grund.
Som förvaltningsrätten redan konstaterats har Sotenäs kommun inte ställt några andra krav på referensobjekten än att de ska vara i samma omfattning som upphandlingen avser. Av de avgränsningar som gjorts framgår att stora projekt som ny-, om- och tillbyggnader samt projekt med speciell inrikt­ ning/speciella krav eller med ett uppskattat värde över 2 000 000 inte ingår i ramavtalet. Stöd för att referensuppdragens värde måste vara 2 000 000 eller i närheten av denna summa eller att referensuppdragen ska vara av ramav­ talskaraktär för att uppfylla kravet finns inte i upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrättens bedömning har Hedströms Bygg inte visat att To­ talbyggens anbud inte uppfyller de krav som ställs upp i upphandlingsdoku­ menten. Sotenäs kommun har hållit sig inom ramarna för upphandlingsdo­ kumenten när de ansett att Totalbyggens anbud uppfyller de uppställda kra­ ven.

FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
DOM
Sida 10 327-19
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Hedströms Bygg inte har visat att det föreligger skäl för ingripande enligt LOU varför ansökan om överprövning ska avslås.
Hur man överklagar, se bilaga (FR-05).
Eva Karlsson Helghe rådman

tu!l�
SVERIGES DOMSTOLAR
Hur man överklagar
Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till.
Överklaga skriftligt inom 3 veckor
Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i s tället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet.
För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum.
Observera att ö-verklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut.
FR-05
Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar.
Gör så här
1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer.
2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner).
3 . Tala o m vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet.
4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer.
Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer.
Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter.
5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet.
Vad händer sedan?
Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det
innebär att beslutet gäller.
Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten.
        Vilken dag går tiden ut?
Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars.
Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag.
 t
Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling
I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i
vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller.
Sida 1 av 2
 www.domstol.se

 i:
: :.. .• -·--
Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt.
t
Prövningstj.llstå�d i kammarrätten
Vill ni veta mer?
Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet.
Mer information finns på \,V\Vw.domstol.se.
 F -
Nit,9ye�k1ag<:p?e� kommer in till kammar- - .. .• ----- .•. -·········· .•• ___,__ ·····
i;
.·-
· · rätten tar aotQ,�t9�en först ställning till om ---:��-;,:r?Cämniai:i:å't_\fQ;);er prövningstillstånd i fyra
----- -
--------------------------
 •r.·,..,.;;,J1¾,¾i;•btik'1r:fällWW�\:ii\:{irl,•
• Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt.
• Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet.
• Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen.
• Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning.
Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram.
För fullständig information, se:
• lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap.
• lag(2016:1146)omupphandlinginom försörjningssektorerna, 20 kap.
• lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap.
• lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap.
i •
lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap.
 • lag (2016:1 146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap.
Sida 2 av 2
 www.domstol.se
1(:rrijii,.{:���111�:rt-i}:1v1�•;N'.i:\"� :,--··'--•····-·---•·•-måle-t-&ka--ta-&�tipp till prövning.