17. FEB. 2G12 '3: 10 C: L'1r/9 Sida 1 (7) 17 FÖRVALtNINGSR-\TTEN DOM I GÖTEBORG 2012-02-17 Mål nr 11638-11 E Enhet 1:2 Avd Avdelning 1 Meddelad i Göteborg SÖKANDE SkaXJ.ska Sverige AB1 556033-9086 MOTPARTER Ombud: Förvaltningsjurist Emelie Lindh Mölndals stad Gatukontoret 431 82Mölndal 2. Utetjänst i Kungsbacka AB, 556454-0739 1. Mölndals stad Ombud: Advokat K.aisa Adlercreutz och jur. kand. Joel Gustafsson Maqs Law Finn Advokatbyrå AB Östra Hamngatan 24 Box 11918 404 3 9 Göteborg Överprövning enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upphandling, förkor­ tad LOD DOMSLUT Med delvis bifall till Skanska Sverige A.B:s ansökan om överprövning be­ slutar förvaltningsrätten att Mölndals stads upphandling av utförandeentre­ ptenad etapp l, Stallbacken, beteckning GN 402/11, får avslutas först se­ dan rättelse gjorts) varvid de tre referensuppdrag i Utetjänst i Kungsbacka AB:s anbud som bolaget själv genomfort inte ska beaktas. SAKEN '..,', Dok.Id 124905 Postadre�s Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan. l 4 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 7117859 E-post: forvalt:til.:.gsrntte:nigotebcrg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 17 r=R2')1213·1n FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 BAKGRUND '�R. 9848 ,. ...L ., ,_ i • ',: Mölndals stad Gatukontoret har genom beslut den 5 oktober 2011 antagit anbud från Utetjänst i Kungsbacka AB (Utetjänst) avseende upphandling av "Utförandeen.treprenad etapp 1, Stallbacken, Mölndals stad'' med be­ teckning GN 402/11, YRKANDEN M.M. Skanska Sverig� AB (Skanska) yrkar att förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen far avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att Ute­ tjänsts anbud förkastas och Skanskas anbud antas vid ny anbudsutvärde­ ring. Till stöd för talan a.TJför Skanska sammanfattningsvis följande, Möln­ dals srad har brutit mot LOU genom att utvärdera anbudet från Utetjänst trots att anbudet inte uppfyller kvalificeringskra.ven i upphandlingsföre­ skrifterna avseende personal- och kompetenskrav, kra'v på likvärdiga refe­ renser och organisatoriskt krav. Kvali:ficeringskt:aven har varit avsedda att redovisa minst tte referenser från liknande uppdrag och styrka anbudsgiva­ rens erfarenhet, resurser samt kompetens att organisera och utföra arbeten inom det aktuella verksamhetsområdet. Tre av de sex angivna referenspro­ jekten i Utetjänsts anbud avser projekt som utförts av annan än Utetjänst Återstående tre projekt har inte uppfyllt kva.11:ficeringskraven eftersom re­ levant dokumentation saknas som utvisar att krav uppfyllts. Skanska har till stöd för sin talan i deno.a del också tillhandahållit infom1ation vilket ska utv-isa att de av Utetjänst angivna och beakiade referensprojekten vare sig till art eller till om.fattning är likvärdigt i upphandlingen beskrivet uppdrag. Det presenteras vidare ingenstans i Utetjänsts anbud att de styrkt att de i referensprojekten bar uppfyllt uppdragsgivarens ställda mål och krav. An­ budet har således varit orent i denna del. Utetjänsts anbud brister vidare genom att det inte redovisar en projektchef och en arbetschef med vardera minst tio års erfarenhet av referensprojekten ifråga. Genom. att utväråera Sida2 11638-11 E S. 3/9 17. F:S. 2012 13: 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 �R.9848 S. LI9 Sida3 11638-11 E anbud som inte uppfyller ett eller flera ställda krav bryter Mölndals st.ad i upphandlingen mot de grundläggande principerna om likabehandling, för­ utsebarhet och transparens i 1 kap 9 § LOU. Som en följd av att Mölndals stad, i strid med LOU, underlåtit att förkasta Utetjänsts a..'llbud har Skanska lidit� eller riskerar i vart fall att lida skada. Skadan består bl.a, i den vinst som Skanska sa.som näst bästa anbud i anbudsförfärandet hade gjort om Skanska hade tilldelats entreprenaden. Mölndals stad anser att ansökan om överprövn.ing ska avslås och an.för sammanfattningsttis följande. Av Utetjäasts sex angivna referensuppdrag har endast tre utförts inom sanuna juridiska person. Staden har i kvalifice­ ringsfasen enbart beaktat dessa. Något krav på totalvärde för uppdragen har inte uppställts i kvalificeringskraven, eftersom detta inte varit avgöran­ de. Även mindre entreprenörer kan utfo:ra entreprenader som den nu aktu� ella. Anbudsgivares tekniska fönnåga bedöms i stället som en helhet där stade.ri ser både på innehåll och kompetens. Den dol.."UIIlentation över refe­ rensuppdrag Utetjänst anger i sitt anbud bedöms vara relevant och tillräck­ lig för att göra en granskning. Staden menar vidare att det inte i förfråg� ningsunderlaget finns redovisat ett krav på att anbudsgivaren ska styrka att de i referensuppdragen har uppfyllt ställda mål och krav. Krav på att plats­ chef och arbetschef inte får utföras av samma person har inte heller funnits. Prövning av samtliga anbud har följt de i förfrågn.ingsunderlaget beskrivna kvaJificeringskraven och anbuden har bedömts korrekt och inte i strid med de grundläggande gemenskaphetsrättsliga principerna. Det finns därför inte skäl att ingripa mot upphandlingen. Utetjänst bestrider Skanskas yrkande att upphandlingen ska rättas på så vis att Utetjänst ska förkastas och yrkar för egen del att forvaJtningsrätten ska avslå. Skansk:as ansökan om cwerprövning. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att anbudet från Utetjänst brister i något av de avseenden som Skanska gjort gällande yrkas att förvaltningsrätten beslutar att hela upp- 1-/. rtr·s "·12 1" · ,LO:;:1 FÖRVA.LTNINGSRÅTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 NR. 9848 S. 5/9 DOM Sida4 11638-11E handlingen ska göras om. Utetjänst anför sammanfattningsvis följande. Det kan ifrågasättas om det skulle vara forenligt med proportionalitetsprincipen att hindra Utetjänst från att ange även referensobjekt som utförts av annan, men som utförts av personer som nu arbetar på Utetjänst. Utetjänst har således haft rätt att tillgodoräkna sig erfarenheten av de referenser där per­ sonal, som numera arbetar på Utetjänst, utfort uppdrag för tidigare arbets­ givare, Något krav på att angivna referensuppdrag ex.akt ska motsvara det aktuella uppdraget har vidare inte uppställts. Mölndals stad har inte heller uppställt något krav på att referensuppdragen ska ha uppgått till visst vär� de. Utetjä.nst uppfyller därför kravet på kompetens som det är uppställt i förftågningsunderlaget Det framgår vidare inte av förfrågningsunderlaget att platschef och arbetschef måste -vara två skilda personer eller att det uppr ställs något binder för anbudsgivarna att ange samma person för båda dessa funktioner. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Utetjänst inte uppfyller något av de krav som Skanska gjort gällande beror detta på att det aktuella förfrågningsunderlaget brister avseende kraven på förutsebar" het och transparens. DOMSKÄL Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke..diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Av i målet tillämplig lydelse av 16 kap. 5 § LOU (SFS 2010:571) framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit m.ot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestänunelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. 1i. '"E 2 1 FÖRVALTNINGSR.ÄTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Förvaltningsrättens bedömning Anbuds form och innehåll .., "' 011 J NR. 98L8 D lj L : ' "' S. C . 6/9 SidaS 11638-11 E Enligt AFB.3 1 f) och g) i administrativa föreskrifter avseende aktuell upp­ handling ska i anbud anges/bifogas referenser från tre liknande uppdrag (innefattande gata och va utbyggnad) som företaget genom.fort de senaste fem åren samt namn och CV p å för uppdraget tilltänkt platschef. arbetschef och BAS-U. Förvaltningsrätten finner att vad Skanska anfort inte ger vid handen att Utetjänst vid sin anbudsgivning utelämnat några av de uppgifter som anges i AFB.31 f) och g). Formen och innehållet på Vtetjänsts anbud gör således inte att det vid anbudsgivningen brutits mot någon bestämmelse i LOU. Personal och kompetenskrav Enligt AFB.513 ska anbudsgivare ha dokumenterade resurser och erfären­ hetet av att organisera, utfora och följa upp entreprenaden enligt forfråg­ ningsundedagets ställda krav, Anbudsgivare ska under de senaste fem åren ha genomfort :minst tre uppdrag som till sin art och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag och i vilka antingen föreslagen platschefellerarbetschefdeltagit.Uppdragetskahauppfylltuppdragsgivan rens ställda mål och krav. Föreslagen platschef och arbetschef ska vardera ha minst 10 års erfarenhet av liknande arbeten. Ovanstående styrks med relevant dokumentatio� relevanta referenser och CV:n. Frågan är om vad Skanska gjort gällande utvisar att det anbud som lämnats av Utetjänst inte uppfyller de lo:av avseende personal och kompetens som ställts upp i AFB.513. Förvaltningsrätten finner härvid utrett i målet att 17 c E" 2t: 1 1\ ' '.) · 11 C: FÖRVALTNlNGSRÅTTEN DOM I GÖTEBORG Avdelning 1 Mölndals stad vid denna bedömning endast beaktat de tre referensuppdrag som Utetjänst som bolag själv genomfört. Vad Utetjänst anfört om att det kan strida mot proportionalitetsprincipen att bolaget inte fått tillgodoräkna sig erfarenheten av de referensuppdtag där deras _personal utfört uppdrag för tidigate arbetsgivare är något som enligt foi:valtningsrättens mening inte kan prövas inom ramen för aktuellt mål. Förvaltningsrätten anser att det i AFB.513 angivna uttrycket '1tre uppdrag som till sirz art och omfattning motsvarar i denna upphandling beskrivet uppdrag" bl.a. måste ha· den språkliga. innebörden att "omfattningen" av varje :referensuppdrag innefattar storleken på de kostnader som lagts ned på uppdraget. Härigenom blir den objektiva tolkningen av havet enligt för­ valtningsrättens mening att värdet av vaije referensuppdrag till stor del är avgörande för om referensuppdraget till sin omfattoi.ug motsvarar uppdra­ get i den nu al'i:UeUa upphandlingen. Skanska har pekat pä att två av Utetjänsts av Mölndals stad beaktade refe­ rensuppdrag enligt Sverige Bygger AB har haft uppskattade kostnader om 1 200 000 kr respektive 2 500 000 kr. Mölndals stad har å sin sida inte närmare preciserat vilka kriterier som legat till grund för stadens bedöm-· ning av omfattningen av de tre bea.lctade referensuppdragen från Utetjänst, men an�ett att uppdragens slutsummor enligt Utetjänst uppgått till 2 600 000 kr. 3 1 00 000 kr samt 5 700 000 kr. Detta ska jämföras med d et anbudsbelopp om 22 372 000 kr som antagits vid den nu aktuella upphand­ lingen. Förva1tningsrätten anser mot bakg:rnnd av det anförda att de tre referensuppdrag i Utetjänsts anbud som beaktats av Mölndals stad objek� tivt sett till sin omfattning inte motsvarar i upphandlingen beskrivet upp­ drag. ") 19 V, II Sida6 1 1 63 8- 1 1 E t. ' ;). V L ' J . 1 , . r r rn; o . ' L l I ' . ) 1 2 1 " 5 : ' 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 1 7 l1JR. 9848 S. 8/9 DOM Sida 7 11638-11 E Förvaltningsrätten anser inte att det i förfrågningsunderlaget framgar ett kravpåattbefattningarnaplatschefocharbetschefskainnehasavtvåolika personer. Förvaltningsrätten anser däremot att det av fonnuleringen "Upp· draget ska ha uppfyllt v.ppdragsgivarens ställda mål och krav:' i AFB.513 har förelegat ett kra-v pa. att de av anbudsgivarna presenterade referensupp­ dragen ska ha uppfyllt respektive uppdragsgivares ställda ro.fil och krav. Förvaltningsrätten anser dock inte att vad Skanska anfört i denna del ge:i: vid handen att Utetjänst inte -uppfyllt detta krav. Sammanfattningsvis anser förvaltningsrätten att Skanska har visat att det förekommit brister i upphandlingsförfarandet vad avser att Mölndals stad i Utetjänsts fäll eftergett i förfrågningsunderlaget uppställt krav på att beak­ tade referensuppdrag till sin omfattning ska motsvara i upphandlil1gen be­ skrivet uppdxag. Detta får anses stå. i strid med likabehandlingsprincipen som korm11er till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Detta har också medfört att Skanska lidit eller kan komma att lida skada. Fråga är då om förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller om det är tillf"J.ckligt att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Eftersom förvaltningsrätten fu.r1nit att b:risterna i upphandlingsförfarandet beror på att Utetjänsts anbud antagits trots att bolaget inte - genom av Mölndals stad beaktade referensuppdrag u uppfyllt ett visst i förfrågnings­ underlaget angivet kvalificeringslcrav är rättelse en tillräcklig åtgärd. , se bilaga (DV 3109/1 B LOU) Råd.man Föredragande har varit Isa Blom. 17 =EB 2A12 1�-·� " ,,; J,IL f�R. 9843 S. 9/9 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som viJl överkhga för9'altnings.tättens beslut ska skt:Na till K.am.tn.wå.tten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas elle� lämu.as till fö:cvalto.i:ogs:ditten, Öve.dclagandet ska ha kotnmit in till förva.ltn.ingsrii.tten inom tre veckot från den ru.g då klaganden fick del a'9' beslutet Tiden för övetkfagandet för offentligpart: räknas eto.elletti.d från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överkl.agande.t in.falkJ: på lörckg, sö:uckg eller he.lgdag, rmdsomma.tafton> julafton eller n.yä:tsafton .täcker det iltt skriv-cl.sen kommet in niista -vardag. Föt att ett övetlclagande ska kunna tas upp i kalJ:!.ma.ttätten forcb:as att p.rö-vnio.gstillstånd meddelas. Kanimmåtten lämnar ptövciogstillstlo.d D1D. det ar av vikt för ledningav.ci.mtilliim.pni.ngen att övexklaga.ndet prövas, anled.oing förekomme:c till änd.cing i det slut 'V'atti.11 förvaltn.ings:i:ätten kommit eller det a.u.-11ars finns syn.netliga skäl att p:cöva öve.rklagandet Om pröv:oin tillstånd inte :tueddelas står 2. detbeslutsoto.överkhgMmeduppgift 3. uro förvaltnings:tiittens namn> roålnUtJ;J.mer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som khg:anden. anger t