FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 9764-13 m.fl. Sida 1 (5) I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Meddelad i Malmö Nutricia Nordica AB, 556242-0348 Box 3142 169 03 Solna Ombud: advokaten Ulf Hökeberg Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPARTER 1-34. Se bilaga 1 KONKURRENSVERKET 2013 -11- 2 2 Avd Dnr KSnr Aktbil Ombud för Region Skåne: advokaten Mikael Karlsson Moll Wenden Advokatbyrå AB Stortorget 8 211 34 Malmö Ombud för kommunerna: Region Skåne SAKEN Överprövning av avtals giltighet enligt lagen om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Nutricia Nordica AB:s ansökan om att avtalet avseende enteral nutrition den 18 juli 2013 ska förklaras ogiltigt. Dok.Id 182482 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 2013 -11- 2 1 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND OCH YRKANDE Sida 2 9764-1 3 m.fl. Region Skåne och Skånes kommuner (nedan regionen) har genomfö1i en upphandling av enteral nutrition, dm 1202492. Upphandlingen har genom­ förts med öppet förfarande enligt LOU. Region Skåne har för egen del och genom fullmakt för Skånes samtliga kommuner tecknat avtal med Nestle · Sverige AB (Nestle) den 18 juli 2013. Nutricia Nordica AB (Nutricia) yrkar att förvaltningsrätten ska förklara avtalen den 4 juli 2013 respektive den 18 juli 2013 mellan regionen och Nestle ogiltiga såvitt avser positionerna 110 -120. Som grund för talan an­ förs bl.a. följande. Nestle var den enda leverantör som lämnade anbud på positionerna 110 -120 och tilldelades inledningsvis kontraktet i aktuell del. Efter invändning meddelades nytt tilldelningsbeslut vari det angavs att po­ sitionerna 110-120 utgår ur upphandlingen då ingen anbudsgivare uppfyll­ ler ställda krav. Meddelandet från regionen kan inte uppfattas på annat sätt än att upphandlingen avbrutits avseende aktuella positioner. Av ett till Nestles anbud bifogat produktfaktablad framgår att offererad sondnärig för vuxna inte uppfyller det ställda skall-kravet att produkten ska innehålla minst 25 % naturliga råvaror. Eftergift av eller ändringar i skall-krav torde vid tillämpning av 4 kap. 5 § LOU anses som en väsentlig förändring vilket medför att förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte får till­ lämpas. Eftersom upphandlingen avbrutits saknas möjlighet att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Inte heller i övrigt fö­ religger förutsättningar att övergå till eller tillämpa sådant förfarande. Då villkoren för att genomföra ett förhandlat förfarande inte förelegat har reg­ ionen genomfört en otillåten direktupphandling. Avtalen har ingåtts utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § LOU och då någon undantagsbe­ stämmelse inte är tillämplig ska avtalen förklaras ogiltiga. Regionen bestrider att avtalet den 18 juli 2013 ska ogiltigförklaras och anför bl.a. följande. Regionen har annonserat den aktuella upphandlingen Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 9764-13 m.fl. Avdelning 1 I MALMÖ och avtalet avseende produktgrupperna 110 - 120 har ingåtts efter det att upphandlingen vad gäller aktuella positioner övergått i ett förhandlat förfa­ rande utan föregående annonsering. Offerten av den 4 juli 2013 utgör såle­ des inte ett avtal utan är en del i den förhandling som regionen genomfört med Nestle vilket sedermera resulterade i avtalet av den 18 juli 2013. För­ utsättningarna för kontraktet har inte ändrats. De villkor som gäller för avtalet är samma villkor som angavs i såväl förfrågningsunderlaget med tillhörande kravspecifikation som i avtalsmallen. Regionen har inte frånfal­ lit något skall-krav. Alla leverantörer har behandlats lika och har getts samma förutsättningar att lämna anbud i upphandlingen. Endast Nestle har lämnat anbud avseende nämnda positioner. Det har således inte förekom­ mit någon särbehandling av Nestle. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Bestämmelser m.m. I 16 kap. 13 § LOU anges bl.a. att rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 §. I 7 kap. 1 § LOU anges att en upphandlande myndighet som avser att till­ dela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte något annat följer av 4 kap. 5-8 § §. Av 4 kap. 5 § LOU följer att en upphandlande myndighet får använda för­ handlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det vid öppet förfa­ rande inte lämnats några anbudsansökningar eller inte lämnats några anbud eller inte lämnats några lämpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt. Förvaltningsrättens bedömning i nu förevarande mål Upphandlingen påbötjades genom att regionen den 12 februari 2013 över­ sände digital annons till Allego/EUT, Europeiska unionens officiella tid­ ning. Enligt förvaltningsrätten står det således klart att upphandlingen har annonserats i enlighet med 7 kap. 1 § LOU. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 9764-13 m.fl. Regionen meddelade tilldelningsbeslut den 5 juni 2013. Den 20 juni 2013 meddelade regionen nytt tilldelningsbeslut i vilket det angavs att position­ erna 110-120 utgår ur upphandlingen då ingen anbudsgivare uppfyller ställda krav. För det fall en upphandling avbryts har upphandlande myn­ dighet haft att fatta ett skriftligt beslut i frågan och tillsända beslutet samt­ liga anbudsgivare. Att besluta att vissa positioner ska utgå är således inte samma sak som att avbryta en upphandling. Regionen har följaktligen inte avbrutit aktuell upphandling vad gäller positionerna 110 - 120. Därefter har regionen möjlighet att ompröva sitt tilldelningsbeslut fram tills avtalsteck­ nande vilket man således också har gjort. Regionen har därvid övergått till förhandlat förfarande utan föregående annonsering då det stod klart för regionen att Nestles anbud faktiskt upp­ fyllde det uppställda skall-kravet vad gäller sondnäring för vuxna. Enligt förvaltningsrätten har Nutricia inte förmått visa att de ursprungliga villko­ ren för kontraktet har ändrats väsentligt. Det framgår således inte annat än att regionen haft rätt att övergå till förhandlat förfarande utan föregående annonsering i enlighet med bestämmelserna i 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU. Förhandlingen resulterade i att avtalet den 18 juli 2013 ingicks mel­ lan pa1ierna. Offerten den 4 juli 2013 utgör inte ett avtal. Med hänsyn till det anförda saknas grund för att ogiltigförklara det in­ gångna avtalet mellan regionen och Nestle. Nutricias yrkande härom ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 2 (DV 3109/1B LOU) Maria Persson har föredragit målet. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 Bilaga 1 MOTPARTER 1.RegionSkåne 2. Bjuvs kommun 3. Bromölla kommun 4. Burlövs kommun 5. Båstads kommun 6. Eslövs kommun 7. Helsingborgs stad 8. Hässleholms kommun 9. Höganäs kommun 10. Hörby kommun 11. Höörs kommun 12. Klippans kommun 13. Kristianstads kommun 14. Kävlinge kommun 15. Landskrona stad 16. Lomma kommun 17. Lunds kommun 18. Malmö stad 19. Osby kommun 20. Perstorps kommun 21. Simrishamns kommun 22. Sjöbo kommun 23. Skurups kommun 24. Staffanstorps kommun 25. Svalövs kommun 26. Svedala kommun 27. Trelleborgs kommun 28. Tomelilla kommun 29. Vellinge kommun 30. Ystads kommun 31. Åstorps kommun 32. Ängelholms kommun 33. Örkelljunga kommun 34. Östra Göinge kommun DOM Sida 5 9764-13 m.fl. målnr 9764-13 mål nr 10290-13 mål nr 10291-13 mål nr 10293-13 mål nr 10294-13 mål nr 10295-13 mål nr 10296-13 mål nr 10297-13 mål nr 10298-13 mål nr 10300-13 mål nr 10301-13 mål nr 10302-13 mål nr 10303-13 mål nr 10304-13 mål nr 10305-13 mål nr 10306-13 mål nr 10307-13 mål nr 10308-13 mål nr 10309-13 mål nr 10310-13 mål nr 10311-13 mål nr 10312-13 mål nr 10313-13 mål nr 10314-13 mål nr 10315-13 mål nr 10317-13 mål nr 10318-13 mål nr 10319-13 mål nr 10320-13 mål nr 10321-13 mål nr 10322-13 mål nr 10324-13 mål nr 10325-13 mål nr 10327-13 It!!t SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND ,-.. ·'"'-•...,__ Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. · det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer 2. 3. 4. 5. till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domsto1."C 1.