FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 21 SÖKANDE StjärnaFyrkant Sverige AB, 556223-2198 Ortviksvägen 8 856 33 Sundsvall Ombud: Sten Lövrup och Andre Prentell Fondia Legal Services AB Birger Jarlsgatan 55 111 45 Stockholm MOTPART Regeringskansliet Förvaltningsavdelningen l03 33 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Mål nr 23891-18 Sida 1 (9) DOM 20 l9-01-11 Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id I 051792 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen I Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 0 I E-post: avd2 l.fst@dom.se www.dom stol.se/forvaltningsratt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 Förvaltningsrätten avslår StjärnaFyrkant Sverige AB:s ansökan om överprövning. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 23 891-18 Regeringskansliet genomför en förnyad konkurrensutsättning av rakel­ utrustning som produkt och tjänst (dnr 23.3-2271.2017) enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Avrop har skett från ramavtal ingånget av statens inköpscentral. Enligt tilldelningsbeslut den 28 augusti 2018 tecknades avropsavtal med StjärnaFyrkant Sverige AB. Sedan Regeringskansliet bedömt att den tekniska lösning som föreslagits i bolagets anbud inte uppfyllde ett obligatoriskt krav ställdes en fråga till bolaget avseende den tekniska lösningens anslutning till SGSI-nätet. Regeringskansliet bedömde att det inkomna svaret utgjorde en otillåten ändring av anbudet och beslutade att bortse från det. Den 9 oktober 2018 fattade Regeringskansliet ett nytt tilldelningsbeslut där det framgick att TC Connect Sweden AB tilldelades det aktuella kontraktet och att bolgets anbud förkastades till följd av bristande kravuppfyllnad. StjärnaFyrkant Sverige AB ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett på så sätt att bolagets anbud beaktas i utvärderingen som rangordnad etta. I andra hand yrkar bolaget att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. Anbudet uppfyller samtliga krav i upphandlingen. Att bolaget bekräftade att kraven var upp­ fyllda var det enda som krävdes. Det som anges under punkt 2.1.1. i avropsförfrågan om att anslutningspunkt till SGSI-nätet tillhandahålls av Regeringskansliet är endast information och utgör inte ett obligatoriskt krav. Därmed kan det ifrågasättas om det är riktigt att ett anbud förkastas på den grunden att anslutningspunkt tillhandahålls av en underleverantör. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 Det stämmer heller inte att bolaget åtar sig att leverera en anslutning till SGSI-nätet eller på annat sätt avser att ansvara för det fysiska nätet. Bolaget har i huvudanbudet svarat att det förutsätter att Regeringskansliets I T­ avdelning har kontroll på anslutningen till SGSI-nätet och att bolaget inte ansvarar för det fysiska nätet. Regeringskansliet har dock feltolkat texten i bilaga 2 till anbudet och uppfattat det som att en separat anslutningspunkt kommer att upprättas i säkerhetsskåp hos bolagets underleverantör Alecom. En sådan lösning skulle vara avsevärt dyrare än den som offererats. För att klargöra att bolaget inte avser att leverera en anslutningspunkt till SGSl-nätet har bolaget bett Regeringskansliet att bortse från en skrivelse som finns i bilaga 2 till anbudet i samband med att myndigheten bad om ett förtydligande av texten i bilagan. Att uppge att en uppgift kan bortses ifrån är inte att likställa med att helt nya uppgifter tillförs ett anbud på ett otillåtet sätt. Vidare är den aktuella bilagan inte relevant för kravuppfyllelsen utan kan snarare likställas med en företagspresentation. På sin höjd kan skriv­ elsen i bilagan tolkas som en uppenbar felskrivning. Vidare har Regeringskansliet tagit ovidkommande hänsyn efter det första tilldelningsbeslutet. Myndigheten har genomfört utökade kontroller av bolaget genom att kontakta några av dess offentliga kunder som inte varit angivna som referenser i upphandlingen. Dessa kontroller framgår inte av upphandlingsdokumentationen. Att beakta omständigheter som inte har angetts i förfrågningsunderlaget strider mot både likabehandlingsprincipen och principen om transparens. Att Regeringskansliet inte har förkastat TC Connect Sweden AB:s anbud trots att det innehåller en faktisk reservation mot ett obligatoriskt krav bekräftar att myndigheten inte har beaktat likabehandlingsprincipen. Regeringskansliet anser att överklagandet ska avslås och tillägger i huvud­ sak följande. Myndigheten har behov av en lösning där anslutningspunkten I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 till Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (MSB) går direkt från Regeringskansliet. Anknytningspunkten ska alltså finnas i Regeringskansliets lokaler och under Regeringskansliets kontroll, vilket framgår av punkt 2.1.1. i avropsförfrågan. Anbud som bygger på an­ slutningspunkter som tillhandahålls på annan plats än hos Regeringskansliet är inte efterfrågade och utgör inte svar på det som efterfrågas i avropet. Bolagets offererade lösning går över leverantörens infrastruktur och inte direkt till MSB från Regeringskansliets lokaler. Visserligen har bolaget bekräftat att kraven i 2.1.1. i avropsförfrågan är uppfyllda, men det framgår ändå tydligt av anbudet i sin helhet att bolaget har offererat en annan lösning än den efterfrågade. Bilaga 2 till anbudet kan inte anses vara en generell företagspresentation eftersom det uttryckligen anges att den är avsedd att uppfylla Regeringskansliets krav i det aktuella avropet. Av samtliga punkter i den beskrivning av den offererade lösningen som finns i bilagan framgår att det rör sig om en annan lösning än den som efterfrågats. Efter svarstidens utgång kom bolaget in med en skrift där det anfördes att Regeringskansliet skulle bortse från det som angetts i anbudet och istället beakta ett nytt sätt att utföra uppdraget. Den nya lösningen är i grunden en annan än den som lämnats i anbudet och den aktuella skriften är därför att betrakta som ett nytt anbud, alternativt ett förändrat anbud. I samband med att bolagets bristande kravuppfyllnad upptäcktes uppstod även en fråga om bolaget uppfyllde kraven avseende inbetalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Regeringskansliet gjorde därför vissa kontroller och kontaktade andra beställare. Den processen avbröts när det beslutades att bolagets anbud skulle förkastas. Det stämmer inte att TC Connect Sweden AB:s anbud innehåller en reservation mot något av de obligatoriska kraven. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för bedömningen Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts (20 kap. 6 § LOU). En upphandlande myndighet ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet (4 kap. 1 § LOU). En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör för­ tydligar eller kompletterar en handling som har getts in av leverantören. Åtgärderna ska vara förenliga med principerna om likabehandling och öppenhet (4 kap. 9 § LOU). Av likabehandlingsprincipen följer att anbud som huvudregel inte får ändras sedan tidsfristen för anbud har löpt ut (prop. 2015/16:195, s. 446). Vidare kan helt nya sakuppgifter inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt (prop. 2015/16:195, s. 977). Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 Avropsförfrågan Av punkten 2.1.1 KC-utrustning i avropsförfrågan framgår bl.a. följande. Operatörsplatser/Klienter ska kommunicera via MSB:s SGSl-nät, anslutningspunkt till SGSl-nätet tillhandahålls av Regeringskansliet. Bolaget har intygat att kravet är uppfyllt genom att svara ja på frågan om leverantören bekräftar kravuppfyllnad under den aktuella punkten i krav­ specifikationen. Bekräftelse är det enda som krävs för kravuppfyllnad. Förvaltningsrättens bedömning Bolaget har invänt att det endast utgör information att anslutningspunkt till SGSl-nätet tillhandahålls av Regeringskansliet, och att det således inte är ett obligatoriskt krav. Förvaltningsrätten anser dock att kravets ordalydelse starkt talar för att myndighetens avsikt är att anslutningspunkten ska till­ handahållas av Regeringskansliet och att detta inte är valbart. Mot denna bakgrund, och eftersom den aktuella punkten är placerad under ett avsnitt i avropsförfrågan som uttryckligen innehåller obligatoriska krav, bedömer domstolen att anslutningspunkt till SGSI-nätet ska tillhandahålls av Regeringskansliet för att det aktuella kravet ska vara uppfyllt. I bilaga 2 till bolagets anbud anges under punkten 2 (organisation, resurser, arbetssätt och support) ett antal säkerhetsåtgärder i leveransen av den aktuella lösningen. Där framgår bl.a. att bolagets underleverantör Alecom har säkerhetsklassad personal som får befatta sig med verksamhet som berör rikets säkerhet, att säkerhetsskåpet etableras i Alecoms säkra infrastruktur samt att det finns lås på dönar till lokaler och utrymmen där utrustning förvaras. I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 I STOCKHOLM Bolaget har invänt att bilaga2 inte är relevant för kravuppfyllelsen utan snarast är att se som en företagspresentation. Bolaget menar att bekräftelse på kravuppfyllelse är det enda som krävs för att det aktuella kravet ska vara uppfyllt. Förvaltningsrätten konstaterar dock att det av punkt 1.1. l O i avropsförfrågan framgår att Regeringskansliet även kommer att beakta bilagor till anbud vid bedömningen av kravuppfyllelsen. Mot att det skulle röra sig om en handling som ska likställas med en företagspresentation talar även den omständigheten att det under punkten2.4 i den aktuella bilagan framgår att Alecoms leverans omfattar de ovan nämnda säkerhetsåtgärderna för att uppfylla Regeringskansliets krav. Även i övrigt tyder enligt domstolens mening formuleringarna i bilagan på att den lösning som beskrivs är särskilt utformad för att uppfylla Regeringskansliets krav. Förvaltningsrätten instämmer därför i Regeringskansliets bedömning att bilagan ska betraktas som en del av bolagets anbud och att den är relevant för kravuppfyllelsen. Bolaget har även uppgett att Regeringskansliet har feltolkat texten i bilaga 2 till anbudet och att det inte stämmer att en separat anslutningspunkt kommer att upprättas i säkerhetsskåp hos bolagets underleverantör. Bolaget menar att det inte någonstans i anbudet går att utläsa att bolaget kommer att tillhanda­ hålla en anslutningspunkt och att texten på sin höjd kan tolkas som en upp­ enbar felskrivning. Förvaltningsrätten delar dock i Regeringskansliets tolkning att den offererade lösningen har en anslutningspunkt som tillhandahålls av bolaget. Det som bolaget anför om att en sådan lösning skulle innebära ett avsevärt högre pris än det som bolaget offererat förändrar inte den bedömningen. Domstolen anser heller inte att elen aktuella texten kan anses vara en uppenbar felskrivning. Sedan Regeringskansliet ställt en fråga till bolaget avseende elen tekniska lösningens anslutning till SGSI-nätet har bolaget kommit in med ett förtydligande av sitt anbud. I förtydligandet uppger bolaget att punkt2.4.4 i Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 bilaga 2 utgör en beskrivning av underleverantörens allmäna rakeltjänst och att Regeringskansliet ska bortse från detta kapitel. Regeringskansliet har ansett att svaret innebär en ny teknisk lösning som i grunden är en annan än den som har lämnats i anbudet. Därmed har anbudet förkastats av Regeringskansliet. Bolaget menar dock att svaret inte innebär att nya upp­ gifter tillförs ett anbud på ett otillåtet sätt. Såsom ovan nämnts får en upphandlande myndighet begära kompettering eller fötiydligande av anbud. En komplettering får dock inte innebära att helt nya sakuppgifter framkommer. Mot bakgrund av att förvaltningsrätten ovan bedömt att bolagets ursprungliga anbud, inklusive bilagor, innebär att bolaget har offererat en lösning där en anslutningspunkt kommer att till­ handahållas av bolaget utgör svaret ett nytt sätt att utföra uppdraget. För­ tydligandet utgör därmed en otillåten komplettering. Bolaget har slutligen gjort gällande att Regeringskansliet har tagit ovid­ kommande hänsyn genom att kontakta några av bolagets offentliga kunder efter det första tilldelningsbeslutet, trots att dessa inte varit angivna som referenser i upphandlingen. Till stöd för sin talan har bolaget gett in en utskrift av en mailkorrespondens mellan bolaget och bolagets kund Södra Älvsborgs Räddningstjänstförbund. Av utskriften framgår att bolaget har bett en företrädare för förbundet att redogöra för ett samtal som han haft med Regeringskansliet. Företrädaren har i svar uppgett att Regeringskansliet ställt frågor om bl.a. bolagets service. Företrädaren har vidare uppgett att ingenting i samtalet handlade om bolagets ekonomiska förehavanden. Förvaltningsrätten anser att det som framgår av mailkorrenspondensen inte ensamt ger stöd för att Regeringskansliet har tagit hänsyn till andra än de kriterier som framgår av avropsförfrågan. I nte heller i övrigt kan det anses ha framkommit något som ger stöd för en sådan slutsats. Enligt domstolens I STOCKHOLM Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 23891-18 I STOCKHOLM mening har bolaget därför inte visat att Regeringskansliet har tagit ovidkommande hänsyn i strid med de grundläggande principerna i LOU. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten sammantaget att Regeringskansliet har haft fog för att förkasta bolagets anbud. Bolagets ansökan om överprövning ska därmed avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). David Wahren Rådman Förvaltningsrättsnotarien Eva Clasö har föredragit målet. cC c7 tI!l:t SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skickaellerlämnainöverklagandettill förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. t Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på \-VWw.domstol.se. - ------ ---------------------------------- För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www .domstol.se � -------- -------------------------