FÖRVALTNJNGSRÄTTEN I FALUN Ann-Louice Jonsson SÖKANDE MOTPART DOM 2016-05-11 Meddelad i Falun Mål nr 1671-16 KONKURRE.NSVERKET I 2016 -0!5- 1 1 Onr Aktbll Kommunalftirbundet Inköp Gävleborg 826 80 Söderhamn SA KEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVG ÖRANDE Förvaltningsrätten bestämmer att upphandlingen ska göras om. KSnr INd Dok.Id 164724 Postadress Box45 S-791 21 Falun Besöksadress Kullen 4 Telefon Telefax 0233- 83 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se ExpeditioD1stid mändag- fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I 671-16 I FALUN YRKANDE M.M. Kommunalforbundet Inköp Gävleborg (Inköp Gävleborg) genomför genom ett förhandlat förfarande enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) en upphandling av ett ramavtal avseende "Tekniska konsulttjänster" (ärendenummer 5708). Upphandlingen är indelad i 20 konsultområden. Tilldelningsbeslut fattades den 19 april 2016 varvid mellan 14 och 56 leverantörer antogs inom respek­ tive konsultområde. (Bolaget) ansöker om överprövning och anför i korthet att upphandlingen troligen är felaktigt ge­ nomförd enligt LUF istället för enligt lagen (2007: 1091) om offentlig upp­ handling (LOU) samt att anbuden inte är rangordande på något sätt, utan att avropen görs helt godtyckligt. Inköp Gävleborg anser att Bolagets ansökan om överprövning ska avslås. SKÄLEN FÖRAVGÖRANDET Bestämmelser om tillämplig lag m.m. LOU gäller inte för upphandling som omfattas av LUF (1 kap. 3 § LOU). En verksamhet omfattas av LUF om den består av (1) tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distri­ bution av gas, värme, el eller drickvatten, eller (2) leverans av gas, vänne, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1 (1 kap. 4 § LUF). En verk­ samhet omfattas av LUF om den består av tillhandahåflande eller drift av publika nät i form av transporter med bl.a. buss (1 kap. 8 § första stycket LUF). 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1671-16 IFALUN Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, ska de bestämmelser tillämpas som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen avser (1 kap. 25 § LUF). Om ett kontrakt är avsett för både en verksamhet som omfattas av denna lag och en verksamhet som omfattas LOU ska den sistnämnda lagen tillämpas på kontraktet om det inte är möjligt att avgöra vilken verk­ samhet som kontaktet huvudsakligen avser (1 kap. 26 § LUF). En upphand­ lande myndighet får inte välja att tilldela ett kontrakt som avser mer än en verksamhet i avsikt att bestämmelserna i denna lag eller i LOU inte ska bli tillämpliga (1 kap. 28 § LUF). Förfrågningsunderlaget I förfrågningsunderlagets allmänna föreskrifter anges att Inköp Gävleborg upphandlar tekniska konsulttjänster för successiva avrop vilka ska ske i samråd med beställaren. Beställare är avropande enheter enligt bilagan "För­ teckning beställare". I nämnda bilaga sägs att avrop på avtalet i huvudsak kommer att ske från kommuner och kommunala bolag som finns listade (12 st.) och att avrop även kommer att ske från ytterligare listade kommuner och kommunala bolag men bedöms ske i mindre omfattning (29 st.). I AUA.3 finns angivet de 20 konsultområden som ramavtal avses tecknas inom. Av förfrågningsunderlaget kan vidare utläsas att den aktuella upphandlingen ge­ nomförs genom ett förhandlat förfarande enligt 4 kap. 1 § LUF och att regler­ na för ramavtal i 5 kap. LUF tillämpas (AUB.11). I de allmänna föreskrifterna anges vidare följande under rubriken Tillämpning av avtal: "Leverantörer ska känna trygghet i relationer med ingående Beställare. Upphandlingslagstift­ ningen medger avtal utan rangordning. Beställare ansvarar för att avtalen nyttjas affärsmässigt och med god affärsetik. I möjligaste mån tillämpas kon­ kurrensutsättning." FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1671-16 IFALUN Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Som huvudregel gäller att den leverantör som ansöker om överprövning har bevisbördan för att upphandlingen har skett i strid med LUF och att detta har medfört skada eller risk för skada för denne. I målet ska därför Bolaget kunna visa att det är övervägande sannolikt utifrån utredningen i målet att det förhåller sig på det vis som det påstår. Bolaget gör gällande att Inköp Gävleborg, i syfte att kringgå LOU, har gjort en "konstruktion" med procentuell fördelning av beställare. Bolaget hänvi­ sar till bilagan "Förteckning beställare", i vilken det anges vilka kommuner och bolag som enligt Inköp Gävleborg i huvudsak kommer att avropa från ramavtalet. Dessa uppgår till 12 stycken och synes bedriva sådan verksam­ het som omfattas av LUF. I nämnda bilaga finns även angivet 29 stycken kommuner och bolag som enligt Inköp Gävleborg kommer att avropa från ramavtalet i mindre omfattning. Dessa synes bedriva sådan verksamhet som omfattas av LOU. Utifrån den utredning som finns i målet får det således anses klarlagt att ramavtalet är avsett för såväl verksamhet som omfattas av LUF som av LOU. Inköp Gävleborg har inte bemött vad Bolaget framfört gällande den aktuella bilagan med förteckning över beställare och har inte heller anfört något som ger vägledning om den värdemässiga fördelningen i avtalet mellan de olika verksamheterna. Vid dessa förhållanden och då Bo­ lagets invändningar inte framstår som uppenbart ogrundade, anser förvalt­ ningsrätten att den aktuella upphandlingen ska bedömas enligt LOU. Upphandlingen avser ett ramavtal med flera leverantörer. Enligt 5 kap. 6 § LOU får, om ramavtal ingåtts med flera leverantörer, tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ske genom tillämpning av villkoren i ramav­ talet utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Kontrakt ska tilldelas den leve­ rantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som an­ getts i ramavtalet. I 5 kap. 7 § första stycket LOU sägs att om ramavtal in­ gåtts med flera leverantörer och om inte alla villkor är angivna i ramavtalet, 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1671-16 IFALUN ska parterna inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får om det är nödvändigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Av Högsta förvaltningsdomstolens refererade avgörande RÅ 2010 ref. 97 framgår att om ett förfrågningsunderlag ger den avropande myndigheten en valfrihet i fråga om vilken av två modeller som ska användas vid till­ delning av kontrakt, uppfyller förfrågningsunderlaget inte kraven på lika­ behandling och transparens. Upphandlingen bedömdes därför inte ha skett på ett så öppet och förutsägbart sätt som förutsätts enligt LOU. Bolaget har pekat på att anbuden inte rangordnas och att beställarna gör sina avrop helt godtyckligt. Inköp Gävleborg har för sin del endast uppgett att upphandlingen är utförd i enlighet med LUF. I de allmänna föreskrifterna i förfrågningsunderlaget finns angivet att upphandlingslagstiftningen med­ ger avtal utan rangordning, att beställare ansvarar för att avtalen nyttjas affärsmässigt och med god affärsetik samt att konkurrensutsättning tilläm­ pas i möjligaste mån. I upphandlingsföreskrifterna uttalas att "[k]onkurrens­ utsättning kan förekomma." Någon rangordning eller annan fördelnings­ nyckel kan således inte utläsas av förfrågningsunderlaget. Vilka förhållan­ den som kommer att ligga till grund för eventuell förnyad konkurrensutsätt­ ning framgår inte heller med tydlighet av förfrågningsunderlaget. Enligt för­ valtningsrättens mening är förfrågningsunderlaget därmed inte tillräckligt tydligt utformat för att anbudsgivare ska veta hur kommande avrop kommer att ske. Förvaltningsrätten finner därför att förfrågningsunderlaget inte upp­ fyller de krav på likabehandling och öppenhet som ställs i LOU. Då upp­ handlingen har skett i strid med LOU ska upphandlingen göras om. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lC LOU). Lennart Andersson rådman "' 0 - 6r<") 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND §u - Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. 2. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 4.