FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ SÖKANDE Mål nr 2001-15 KONKURRENSVERKET Aktbil Dokld 123751 Postadress Box42 351 03 Växöj Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 DOM 2015-11-24 Meddelad i Växjö Ombud: AdvokatMorvarid Dorkhan Nilsson Advokat Magnus Stålmarker Baker & McKenzie Advokatbyrå KB Box 180 1O1 23 Stockholm MOTPART Landstinget i Kalmar län Box 601 391 26 Kalmar SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offent­ lig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Landstinget i Kalmar läns upphandling Im­ plantat knä 2015 med diarienummer l4048l-A32, såvitt avser produktgrup­ pen trikompartementella proteser, inte iar avslutas förrän rättelse gjorts på så sätt att en ny anbudsutvärdering avseende aktuell produktgrupp ska ge­ nomföras där anbudet från Stryker AB ska tas upp till utvärdering. KSnr , �._._,.,..,_� �•1-<'!··_,i,..l�"""�_t. ..�, ..� . 1 Stryker AB, 556516-1352 Box50425 202 14Malmö t1"-;r . H- 24 Avd Onr LJL.J i i 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län (landstinget) har genomfört en upphandling avse­ ende successiva leveranser av ortopediska knäimplantat benämnd "Implan­ tat knä 2015". Upphandlingen har genomförts genom ett öppet förfarande enligt LOU och avsåg tre produktgrupper, unikompartementella proteser, trikompartementella proteser och revisionsproteser. I tilldelningsbeslut den 18 maj 2015 beslutade landstinget bl.a. att såvitt avser produktgruppen tri­ kompartementella proteser anta tre anbud däribland anbudet från Stryker AB (Stryker). Landstinget återtog därefter den 27 maj 2015 det tidigare till­ delningsbeslutet och beslutade i nytt tilldelningsbeslut den 2 juni 2015 bl.a. att såvitt avser produktgruppen trikompartementella proteser anta tre anbud varav inget av dem var anbudet från Stryker. I beslutet angavs bl.a. följande. Stryker uppfyller inte krav 1.3 .1.5 i kravspecifikationen, kravet förtydligas enligt svar på fråga 2 vid upphandlingens frågor och svar. Stryker ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att upphandlingen såvitt avser produktgrupp trikompartementella proteser, rar avslutas först sedan landstinget vidtagit rättelse som ska bestå i att lands­ tinget gör en ny prövning av vilket anbud som ska antas och då även utvär­ deras anbudet från Stryker. Stryker yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Landstinget anser att ansökan om överprövning ska avslås i sin helhet. Parterna anför bl.a. följande. Stryker Upphandlingen har skett i strid med 1 kap. 9 § LOU genom att landstinget har åsidosatt principerna om transparens och likabehandling under upphand- FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ lignen. Landstinget har felaktigt ansett att Strykers anbud avseende pro­ duktgrupp trikompartementella proteser inte uppfyller skall-kravet i punkten 1.3.1.5 i kravspecifikationen trots att Strykers anbud uppfyller skall-kravet. Av Strykers svar framgår att offererad produkt finns både som metallbackad och helplast. Av Strykers prisbilaga avseende produktgruppen trikomparte­ mentella proteser framgår i överensstämmelse härmed att Stryker offererar produkter både i form av metallbackad (raderna 52 - 59 i prisbilagan) och helplast (raderna 307 - 338 i prisbilagan). Skall-kravet i punkt 1.3.1.5 i kravspecifikationen anger endast vilka produkter som ska offereras. Av punkten kan inte utläsas att det endast är genom svaret på rad 15 i prisbila­ gan som skall-kravet kan uppfyllas. Landstinget kan inte välja att godtyck­ ligt bortse från produkter som Stryker har offererat och som uttryckligen anges i Strykers anbud. Landstingets argumentation angående att skall-kravet skulle ha förtydligats genom landstingets svar på fråga 2 i upphandlingens "Frågor och svar" övertygar inte. Landstinget angav där bl.a. att "I mittblocket anger ni en typprodukt med pris/st för respektive komponent som kommer att ligga till grund för att jämföra kvalificerade anbud". Med mittblocket åsyftar lands­ tinget raderna 14- 16 i prisbilagan. I denna del anger respektive anbudsgi­ vare tre enstaka exempel utifrån alla de produkter som offereras. Som också framgår av Strykers anbud har Stryker angett en typprodukt med pris/st för respektive komponent på raderna 14- 16 i prisbilagan. Stryker uppfyller alltså även denna önskemål från landstingets sida. Det är dock självklart inte enbart produkter som anges på raderna 12 - 16 i nettoprislistan som offere­ ras utan även de andra produkterna i nettoprislistan offereras och ska beak­ tas när det gäller frågan om Stryker uppfyller aktuellt skall-krav. Vidare anges i landstingets svar på fråga 2 bl. a. att "Tibiakomponenten be­ står oftast av en metallkomponent som man sätter en plastinsats på. Dessa två delar utgör tillsammans det som efterfrågas". Av svaret i den delen kan 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ endast utläsas att landstinget menar att Tibiakomponenten oftast består av en metallkomponent med en plastinsats och när så är fallet är det dessa två delar som efterfrågas. Svaret säger ingenting om att anbudsgivama skall ange just en sådan komponent. Landstingets svar måste även ses i samma kontext som frågan som landstinget besvarar. Av frågan att döma avser den leverantör som ställer frågan att ange en tvådelad komponent, men vet inte hur det praktiskt skall ske i landstingets formulär. Det är detta som lands­ tinget besvarar och inget annat. Landstingets svar kan inte uppfattas som ett generellt skall-krav att alla andra anbudsgivare måste ange just en sådan tvådelad komponent som frågeställaren avser att ange. Av anvisningen på rad 15 i prisbilagan kan vidare inte utläsas att det måste anges just en me­ tall-backad komponent med plastinsats på den raden. Anvisningen innefattar såväl en metall-backad komponent med plastinsats som en komponent helt i plast. Stryker ifrågasätter dessutom att landstingets svar på fråga 2 överhuvudtaget utgör något skall-krav. Det är inte formulerat som ett skall-krav och kan inte heller uppfattas som ett skall-krav. Om ett skall-krav skall utgöra ett obliga­ toriskt krav måste det otvetydigt framgå att det är fråga om ett obligatoriskt krav, tex. genom användandet av synonyma uttryck såsom "måste". Lands­ tingets svar innehåller emellertid bl.a. ordet "oftast" vilket tydligt signalerar att det inte är fråga om något obligatoriskt krav. Landstingets svar på frå­ gorna 15 och 16 tillför inget ytterligare, utan svaren hänvisar bara till tidi­ gare svar på fråga 2. För det fall förvaltningsrätten ändå skulle anse att Strykers anbud inte upp­ fyller skall-kravet har förfrågningsunderlaget och då i synnerhet landstingets svar på fråga 2 i upphandlingens ''Frågor och svar" varit oklart och otydligt vilket påverkat utformningen av Strykers anbud, varför upphandlingen i förekommande fall måste göras om. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ Landstinget Landstinget har genomfört upphandlingen helt i enlighet med LOU och vad som stipuleras i förfrågningsunderlaget. Det första tilldelningsbeslutet åter­ togs av den anledningen att felaktigheter i utvärderingen av anbud uppmärk­ sammats vilket meddelades anbudsgivaren i återtagandebeslutet. Återtagan­ det är helt i enlighet med gällande rätt. Om en anbudsgivare inte uppfyller det ställda kravet måste den upphandlande myndigheten enligt fast praxis förkasta anbudet. Om landstinget beaktat Strykers anbud i utvärderingen hade detta ansetts vara i strid mot kravet i 1 kap. 9 § LOU gällande likabe­ handling av leverantörer. Av skall-kravet i punkt 1. 3. 1. 5 följs av en skrivelse att helplast kan vara ett komplement är inte att se som en möjlighet för anbudsgivaren att offerera enbart ett system som är av helplast. Av ordalydelsen av skall-kravet får det således anses stå klart att komponenten skall vara metallbackad och inte av helplast som Stryker offererat. Samtliga andra anbudsgivare har offererat system i enlighet med ställt krav. Detta är en indikation på att kravet varit utformat på ett transparent och tydligt sätt. En rimligt informerad och nor­ malt omsorgsfull anbudsgivare kan således läsa sig till i förfrågningsun­ derlaget vad som efterfrågas och därefter utforma sitt anbud utifrån detta. Att Stryker angivit en produkt som är metallbackad i nettoprislistan avhjäl­ per inte bristen i anbudet. I prisbilaga trikompartementella proteser anges under "Typ av artikel" att anbudsgivaren skall ange vilka komponen­ ter/artiklar som ingår i efterfrågad artikel, även kallad mittblocket rad 12 - 16 i prisbilagan. Stryker har här angivit en produkt som är av helplast och därmed inte i enlighet med förfrågningsunderlaget. Rad 15 i prisbilagan anger explicit att anbudsgivaren skall ange uppgifter för Tibiakompo­ nent/plastinsats. Utifrån fråga m 2 under "Frågor och Svar" framgår det att det är klart för frågeställaren att det är två produkter som efterfrågas, en FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ Tibiakomponent som skall vara metallbackad enligt skall-krav och en plast­ insats. Stryker har här enbart offererat ett system i helplast och uppfyller således inte ställda krav. Landstingets svar på fråga 2 förtydligar förhållan­ det ytterligare. Landstinget anger i sitt svar att mittenblocket (rad 12 - 16 i prisbilagan) kommer ligga till grund för att jämföra kvalificerade anbud. Landstinget anger även att Tibiakomonenten oftast består av en metallkom­ ponent som man sätter en plastinsats på och att dessa två delar utgör till­ sammans det som efterfrågas. Av detta svar framgår att det är två kompo­ nenter/artiklar som efterfrågas samt att den ena komponenten skall vara av metall och den andra i plast. Detta styrks även av landstingets svar på frå­ gorna 15 och 16 i "Frågor och svar". Landstinget bestrider Strykers anförande att svaret på fråga 2 inte är att anse som ett skall-krav. Svaret på frågan är till sin karaktär och rent språkligt att betrakta som ett obligatoriskt krav som måste uppfyllas även om ordet skall inte använts explicit i sig. Ett krav kan rent språkligt vara utformat på ett sådant sätt att det är oeftergivligt och ses som ett obligatoriskt krav som måste uppfyllas även om ordet skall eller ska inte finns med i kravet. Stöd för detta finns i doktrinen där terminologin bör-krav och skall-krav ofta kri­ tiseras. Stryker har inte på något sätt gjort sannolikt eller än mindre styrkt sitt påstå­ ende, för vilket Stryker har den fulla bevisbördan, att förfrågningsunderlaget kan tolkas som Stryker gör gällande. Stryker har inte heller i något hänse­ ende styrkt sitt påstående att förfrågningsunderlaget skulle ha varit oklart och otydligt. 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m. m. Enligt 16 kap. 4 § LOU får allmän förvaltningsdomstol efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada överpröva en upphandling. Av 16 kap. 6 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Av punkt 1.3 och 1.3.1.5 i förfrågningsunderlagets kravspecifikation för produktgruppen Trikompartementella proteser framgår följande. Tibiakom­ ponent/plastinsats skall finnas som metallbackad, helplast kan vara ett kom­ plement. I förfrågningsunderlagets "Frågor och svar" ställdes bl.a. följande fråga un­ der "fråga 2": Under "Typ av artikel" i Prisbilaga Trikompartementella pro­ teser, skall vi även här ange alla ingående artikelnr, dessa anger vi i exemp­ let under som heter "respektive komponent/artikel - blir dubbelt. Det står även att vi skall ange pris/st men under prisexemplet ovan skall Tibiakom­ ponent och plastinsats anges tillsammans - här blir ett totaltpris för 2 kom­ ponenter och inte pris/st - vänligen förtydliga. 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ Landstinget svarade bl.a. följande. I översta blocket anger ni inga priser utan formel beräknar angivna priser. I mittenblocken anger ni en typprodukt med pris/st för respektive komponent som kommer ligga till grund för att jämföra kvalificerade anbud. I blocket nettoprislistan fyller ni i samtliga offererade produkter. Tibiakomponenten består oftast av en metallkomponent som man sätter en plastinsats på. Dessa två delar utgör tillsammans det som efterfrå­ gas. Förvaltningsrättens bedömning Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att anledningen till att Strykers anbud inte utvärderats avseende aktuell produktgrupp är att anbudet inte ansetts uppfylla skall-kravet i punkt 1.3.1.5 på att Tibiakomponen­ ten/plastinsatsen "skall finnas som metallbackad". Landstinget gör sammantaget gällande att detta skall-krav förtydligats i en­ lighet med vad som framgår av landstingets svar på fråga 2 vid upphand­ lingens "Frågor och svar" på så sätt att det får anses innefatta ett obligato­ riskt krav på att den Tibiakomponent/plastinsats som ska finnas som metall­ backad ska vara den som anges på rad 15 i prisbilagan och att denna skall bestå av en metallkomponent och en plastinsats. Det är ostridigt att den pro­ dukt som Stryker angett på rad 15 i aktuell prisbilaga inte är en metallback­ ad Tibiakomponent/plastinsats då den är helt i plast. Frågan är därmed om skall-kravet under punkt 1.3.1.5 ska tolkas på det sätt landstinget gör gäl­ lande. Ordalydelsen av kravet i punkt 1.3 . 1. 5 innebär inget annat än att en metall­ backad Tibiakomponent/plastinsats ska finnas, villcet enligt förvaltningsrät­ tens mening får anses innebära att en sådan produkt ska offereras i denna del av anbudet. Punkten innehåller ingen direkt hänvisning till att Tibiakompo­ nenten/plastinsatsen ska finnas just på rad 15 i aktuell prisbilaga och inte heller att den delvis måste bestå av plast. Istället anges att helplast kan vara ett komplement. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ Av landstingets svar på fråga 2 framgår att det som ska anges i mittenblock­ et i aktuell prisbilaga, som innefattar rad 15, är en typprodukt som kommer ligga till grund för att jämföra kvalificerade anbud. Även om typprodukten på rad 15 således särskiljer sig från de produkter som anges i nästa block, benämnt ''Nettoprislista", då det är typprodukten som är grund för jämfö­ relse med andra anbud anser förvaltningsrätten inte att det därigenom även framgår att det endast är typprodukten som är offererad och att det därför är denna som ska vara metallbackad enligt skall-kravet. I aktuell prisbilaga anges precis ovanför mittenblocket att anbudsgivaren ska ange vilka komponenter/artiklar som ingår i ovan efterfrågad artikel samt prissätta respektive komponent/artikel vilket i viss mån talar för att det end­ ast är respektive typprodukt som offereras och som därmed ska uppfylla samtliga skall-krav. Landstinget har dock i nästföljande mening av svaret på fråga 2 förtydligat att i blocket under mittenblocket benämnt nettoprislista ska samtliga offererade produkter fyllas i. Även produkter som anges under nettoprislistan far därmed anses vara offererade. Kravet under punkt 1.3.1.5 kan därför enligt förvaltningsrättens mening inte anses ha förtydligats på så sätt att det innefattar ett obligatoriskt krav på att den Tibiakomponent/plastinsats som offereras ska vara den som anges på rad 15 i prisbilagan och att det är denna som ska vara metallbackad utan det får anses tillräckligt för att uppfylla skall-kravet på att en metallbackad Tibiakornponent/plastinsats ska finnas om denna tas med i nettoprislistan då den även därigenom utgör en offererad produkt. Vad gäller landstingets påstående om att skall-kravet i punkt 1.3.1.5 även förtydligats på så sätt att det innebär att den produkt som anges på rad 15 skall bestå av en metallkomponent och en plastinsats kan förvaltningsrätten konstatera att detta grundar sig i att landstinget i svaret på fråga 2 vidare angett att Tibiakornponenten oftast består av en metallkomponent som man 9 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2001-15 I VÄXJÖ sätter en plastinsats på och att dessa två delar utgör tillsammans det som efterfrågas. Av detta svar kan enligt förvaltningsrättens mening inte utläsas annat än att det utgör en upplysning angående hur pris/st ska anges i de fall då anbudsgivaren väljer att såsom typprodukt ange en Tibiakomponent som består av en metallkomponent och en plastinsats. I likhet med vad Stryker anför, anser förvaltningsrätten att detta uttalande, varken sett för sig eller i sitt sammanhang, inte rimligen kan tolkas som ett nytt skall-krav som inne­ bär att alla anbudsgivare i och med detta svar måste offerera sådana tvåde­ lade Tibiakomponenter som den aktuella frågeställaren avser att göra. Vad landstinget angett som svar på fråga 15 och 16 medför enligt förvalt­ ningsrätten ingen annan bedömning då dessa svar hänvisar till svaret på fråga 2. Det faktum att Stryker angett en produkt i helplast på rad 15 i prisbilagan utgör därmed enligt förvaltningsrättens mening inte skäl för att anse att Strykers anbud inte uppfyller skall-kravet i punkt 1.3 . 1. 5. Landstinget har därmed inte haft skäl att utesluta Strykers anbud och genom att ändå göra så har landstinget brutit mot likabehandlingsprincipen i 1 kap. 9 § LOU. Ef­ tersom Strykers anbud inte utvärderats har Stryker i vart fall riskerat att lida skada. Den konstaterade bristen har inte påverkat det konkurrensuppsökande skedet och det får anses tillräckligt att förordna om rättelse vilket ska ske genom att en ny anbudsutvärdering genomförs där anbudet från Stryker ska tas upp till utvärdering. Ansökan om överprövning ska därmed bifallas i enlighet därmed. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3 109 /lD LOU) Per Hansson Föredragande: Victor Ericsson 000 Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall f'ar avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ,�I HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND laga 'i ·!il-1�- +�+-�", SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se 2.