FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 SÖKANDE Sida 1 (5 ) 7152-13, 7153-13, 7154-13 SkanskaDirekt AB, 556715-7689 169 83 Solna Ombud: Therese Clarhed c/o Skanska Sverige AB, Stab juridik 205 33 Malmö MOTPART 1. Tomelilla kommun 2. Österlenhem AB 3. Tomelilla Industri AB SAKEN 2013 -10- 0 8 å Dnr KSnr (mål nr 7152-13) (mål nr 7153-13) (mål nr 7154-13) DOM Mål nr 2013 · ,u- 0 't Meddelad i Malmö Överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att Tomelilla kommuns, Tomelilla Industri AB:s och Österlenhem AB:s upphandling avseende årsavtal för byggser­ vice inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att även anbud från SkanskaDirekt AB anses kvalificerat för utvärdering, i nu prövat avse­ ende. Avd Aktbil Dok.Id 174309 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: forvaltningsrattenimalmo@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida2 7152-13, 7153-13, BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Tomelilla kommun, TomelillaIndustriAB ochÖsterlenhemAB genomför upphandling avseende årsavtal för byggservice. Upphandlingen genomförs med öppet förfarande enligtLOU. Enligt tilldelningsbeslut den3 juli2013 har kontraktet tilldelats annat bolag änSkanskaDirektAB. SkanskaDirektAB(Bolaget) har ansökt om överprövning och yrkat att upphandlingen ska rättas på så sätt att prövningen görs om varvid bolagets anbud utvärderas. Till stöd för talan har anförts följande. Enligtkraven i förfrågningsunderlaget ska anbudsgivare ha dokumenterad erfarenhet av liknande uppdrag, vilket ska visas genom att anbudsgivaren i anbudsfor­ muläret styrker attminst två uppdrag av samma typ och omfattning ge­ nomförts de senaste tre åren. Det anges även att minst två referensuppdrag ska redovisas varav ett uppdrag ska gälla arbete med bostadsanpassningen eller utförande i lägenhet med kvarvarande hyresgäst. Bolaget har i an­ budsformuläret angett tre referensuppdrag på så sätt som efterfrågats. Samtliga dessa referensuppdrag har utförts med kvarboende hyresgäster. Även om Bolaget inte uttryckligen i text angett att referensuppdragen ut­ förts med kvarboende hyresgäster har Bolaget fyllt ide efterfrågade upp­ gifterna samt kryssat för ja i rutan som anger att minst två stycken refe­ rensuppdrag bifogas. Genom att kryssa för ja i rutanhar Bolaget intygat att kravet är uppfyllt. Något krav på att anbudsgivare särskilt ska ange vilket eller vilka av referensuppdragen som utförts med kvarvarande hyresgäst uppställs inte i förfrågningsunderlaget. Det har intefunnits någon anled­ ning att ifrågasätta att Bolaget uppfyllt kravet på referensuppdrag med kvarboende hyresgäster. Det hade dessutom gått att kontrollera om kravet var uppfyllt. Bolaget uppfyller därmed samtliga krav i förfrågningsun­ derlaget och borde således inte uteslutas från utvärderingen. Tomelilla kommun, TomelillaIndustriAB ochÖsterlenhemAB(Beställa­ ren) har anfört följande. I förfrågningsunderlaget har det uppställts krav på 7154-13 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7152-13, 7153-13, I MALMÖ 7154-13 Avdelning 1 att leverantören i anbudsformuläret ska styrka att minst 2 uppdrag av samma typ och omfattning genomförts. Ett av uppdragen ska gälla arbete med bostadsanpassning eller utförande i lägenhet med kvarvarande hyres­ gäst.Det framgår inte av referensuppdragen i anbudsformuläret om Bola­ get har utfört referensuppdrag gällande arbete med bostadsanpassning eller utförande i lägenhet med kvarvarande hyresgäst.Det går inte heller att av övriga anbudshandlingar utröna ifall kravet är uppfyllt. Beställaren har dessutom ingen skyldighet att kontrollera om kravet är uppfyllt. Beställa­ ren har behandlat alla anbudsgivare lika och anser att upphandlingen är transparent och förutsägbar. Bolaget har därmed inte lidit skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 16 kap. 4 och 6 §§ LOU kan rätten pröva om en upphandlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphand­ ling ska göras om eller att den f'ar avslutas först sedan rättelse gjorts.Där­ vid gäller att rätten endast prövar de särskilt angivna frågor som sökanden tar upp. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Härvid gäller att en upphandlande myndighet inte far anta ett anbud som inte uppfyller kraven enligt förfrågningsun­ derlaget. En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets obligatoriska krav, s.k. skall-krav, inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. I Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2002 ref. 50 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 DOM Sida 4 7152-13, 7153-13, 7154-13 framhålls dock att även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utfor­ made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrätten inte träds för när. I förevarande fall anges i punkten AFB.51 under rubriken (B) Kav på an­ budsgivaren gällande teknisk förmåga följande. Minst två referensupp­ drag ska redovisas. Varav ett uppdrag ska gälla arbete med bostadsan­ passning eller utförande i lägenhet med kvarvarande hyresgäst. Referens­ uppdragen ska innehålla uppgifter om uppdragets art, ansvarig arbetsle­ dare, tidsperiod för genomförandet, volym/omfattning samt uppdragsgi­ vare med kontaktuppgifter för referenspersonen. Till anbudet bifogas upp­ gift om referensuppdrag i enlighet med anbudsformulär. Anbud ska således lämnas i enlighet med anbudsformulär. I formuläret är de ovan angivna uppgiftspunkterna förtryckta och där lämnas också ut­ rymme för punkten Beskrivning av uppdraget. SkanskaDirect AB har be­ träffande tre redovisade referensuppdrag angivit Byggserviceuppdrag och ettflertal mindre projekt, Byggserviceuppdrag och ettflertal mindre pro­ jekt respektive Byggserviceavtal och ettflertal mindre projekt. Brinkehems äldreboende, Lindesborgs skolan fönsterbyte och brandskyddsarbeten, kv Martornet Brösarp fönsterbyten och fasadrenovering mm. Det synsätt som Beställaren gjort gällande innebär att det skulle vara till­ räcklig att som beskrivning av uppdraget endast kopiera texten från för­ frågningsunderlaget om att redovisat uppdrag avsett arbete med bostads­ anpassning eller utförande i lägenhet med kvarvarande hyresgäst. En så­ dan redovisning av referensuppdrag skulle enligt förvaltningsrättens me­ ning inte vara ändamålsenlig. Varken av de administrativa föreskrifterna i förfrågningsunderlaget eller av utformningen av anbudsformuläret kan anses framgå att en anbudsgivare uttryckligen måste ange att något av re­ dovisade referensuppdrag gällt arbete med bostadsanpassning eller utfö- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7152-13, 7153-13, 7154-13 I MALMÖ Avdelning 1 rande i lägenhet med kvarvarande hyresgäst. Med hänsyn till att uppgift begärts om kontaktperson med såväl telefonnummer som e-postadress har en anbudsgivare enligt förvaltningsrättens mening inte haft anledning att förutse att själva utformningen av beskrivningen av uppdraget skulle kunna få en så avgörande betydelse som Beställaren nu tillämpat. I den mån Be­ ställaren bedömt sig ha skäl att ifrågasätta om redovisat referensuppdrag avsett begärd form av arbete har detta enkelt kunnat utredas genom de be­ gärda och lämnade kontaktuppgiftema. Något krav på att begära förtydli­ ganden eller kompletteringar av ett anbud kan i och för sig inte ställas på en upphandlande myndighet. I förevarande fall är det emellertid den upp­ handlande myndighetens egen utformning av förfrågningsunderlaget som skulle motivera en sådan åtgärd.Det kan vidare anmärkas att ett av Bolaget redovisade uppdrag utförts för Österlenhem AB, d.v.s en av de upphand­ lande myndigheterna. Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att det, i vart fall på nu föreliggande utredning, inte kan anses ha framkommit att Bolaget brustit när det gäller att uppfylla ställt krav om redovisning av re­ ferensuppdrag gällande teknisk förmåga. Beställaren har således inte haft stöd för att på denna grund diskvalificera lämnade anbud från Bolaget. Rättelse kan ske genom att Bolagets anbud i detta avseende anses kvalifi­ cerat för utvärdering. 1SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND .g8 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrä tten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer wwwdomstol.se .,.·. •.i�-�- 1. riktigheten av det slut som