FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT 2014-11-17 Meddelat i Uppsala Mål nr 6034-14 Sida 1 (5) 201/4-11- 1 9 _,,, Enhet 1 SÖKANDE Macopharma Nordic Aktiebolag, 556571-3731 Ombud: Advokaterna Martin Levinsohn och Magnus Myrbäck Setterwalls Advokatbyrå AB Box 4501 203 20 Malmö MOTPART Örebro läns landsting Box1613 701 16 Örebro SAKEN Offentlig upphandling; nu fråga om interimistiskt beslut BESLUT Avd Dnr KSnr Aktbil Dok.Id 136109 Postadress Box 1853 75 I 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-431 63 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Förvaltningsrätten, som senare kommer att avgöra målet slutligt, avslår Macopharma Nordic Aktiebolags yrkande om interimistiskt beslut. Förvaltningsrätten förelägger Örebro läns landsting att svara över innehål­ let i Macopharma Nordic Aktiebolags ansökan om överprövning med bila­ gor senast den 24 november 2014. KONKURRENSVERKET Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6034-14 BAKGRUND Örebro läns landsting har genom V aruförsörjningen upphandlat ett ramav­ tal tillsammans med ytterligare fem landsting avseende blodcentralsmateri­ al med dnr VF2009-002l. Enligt tilldelningsbeslut den 22 juni 2010 antogs fem anbudsgivar� som leverantörer i upphandlingen, däribland Macopharma Nordic Aktiebolag (bolaget) och Fenwal Sweden AB, nu­ mera Fresenius Kabi AB. Avtalsperioden löpte under perioden den 1 oktober 2010 - 30 september 2013 med option till förlängning om ett år, det vill säga till och med den 30 september 2014. Landstinget har, såvitt nu är av intresse, genomfört tre avrop från Fresenius Kabi AB. YRKANDEN M.M. Bolaget yrkar, såvitt nu är i :fråga, att förvaltningsrätten omedelbart ska besluta att landstingets avtal med Fresenius Kabi AB inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Bolaget anför i huvudsak följande till stöd för sitt yrkande. Landstingets agerande utgör ett uppenbart kringgående av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU). "Avropet" utgör inte ett avrop i egentlig mening eller i den mening som avses i ramavtalet. Tvärtom är effekterna av "avropet" att landstinget förlänger avtalstiden för ramavtalet med cirka åtta månader. I och med att denna förlängning inte har stöd i själva ramavtalet, så utgör den en otillåten direktupphandling. Det framgår av avtalet att landstinget avser att löpande beställa produkter inom den "avropade" volymen. Avtalets skadeverkningar kan således be­ gränsas genom ett interimistiskt beslut. Det framgår av 16 kap. 16 § andra stycket LOU att förvaltningsrätten som huvudregel ska meddela interimistiskt beslut, men att rätten får avstå från detta om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra för lands­ tinget är större än den skada som bolaget lider. Undantaget är t.ex. avsett I UPPSALA Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 60 34- 14 I UPPSALA att tillämpas för avtal som avser delleveranser som är inbördes beroende av varandra (se t.ex. Rosen Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling - en kommentar, 20 13, s. 676 ff.). Sådana omständigheter gör inte sig gäl­ lande i detta fall. Vid bedömningen bör även följande särskilt anmärkningsvärda omständig­ heter beaktas: - Landstinget har ett fortlöp ande behov av att köpa in aktuella pro­ dukter som enkelt hade kunnat förutses. - Redan den i ramavtalet förutsatta förlängningsoptionen innebär en överträdelse av den lagstadgade ramavtalstiden enligt 5 kap. 3 § LOU. "Avropet" gjordes endast några få dagar innan den förlängda ram­ avtalstiden löpte ut. "Avropet" utgör ett uppenbart kringgående av LOU. - Priserna på marknaden är nu lägre än de som gäller enligt ramavta- let, vilket betyder att "avropet" innebär såväl slöseri med skatteme­ del som missgynnande av leverantörer som håller konkurrenskraf­ tiga priser. Landstinget bestrider bolagets yrkande och anför i huvudsak följande. Landstinget har inte brutit mot L OU. Avropet från aktuellt ramavtal har varit korrekt. Det finns inte några rättsliga skäl för ett interimistiskt beslut. Verksamhetens karaktär är sådan att denna de facto måste upprätthållas. Landstinget är under tiden som en upphandling i konkurrens pågår inte avtalsrättsligt eller upphandlingsrättsligt skyldigt att vända sig till bolaget. En rättslig prövning av avropets giltighet förhindras inte vid uteblivet inte­ rimistiskt beslut. Ett intermistiskt beslut skulle inte heller medföra att bola­ get skulle kunna erhålla uppdraget tidigare eftersom en upphandling i kon­ kurrens har inletts och är under slutförande. Bolagets yrkande om interim­ istiskt beslut ska därför lämnas utan bifall. - - FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA BESLUT Sida4 6034-14 SKÄL FÖR BESLUTET Förvaltningsrätten, som senare har att pröva om landstingets avtal med Fresenius Kabi AB är ogiltigt, gör följande bedömning avseende bolagets yrkande om interimistiskt beslut. Av16 kap.16 § LOU framgår att rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras till dess något annat bestämts. Rätten får avstå från att fatta så­ dant beslut, om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören. I förarbetena till bestämmelsen sägs att det vid överprövning av ett avtals giltighet kan finnas anledning för rätten att överväga behovet av ett interimistiskt beslut om att avtalet inte får fullgöras innan något annat har beslutats, exempelvis om ett avtal är på väg att fullgöras och den klagande leverantörens möjligheter att konkurrera om avtalet vid en korrekt utförd upphandling riskerar att gå förlorade. Vid bedömningen av om det finns behov av ett interimistiskt beslut måste dock rätten även väga in att ett be­ slut kan medföra betydande praktiska och ekonomiska olägenheter för av­ talspartema ( prop. 2009/10:180 s.351 f.). Högsta förvaltningsdomstolen har funnit att det vid tillämpning av den aktuella bestämmelsen ska göras samma slags överväganden som görs ifråga om beslut med stöd av 28 § förvaltningsprocesslagen (1971 :291), innebärande att domstolen bl. a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (HFD 2014ref.13). Driften av sjukvårdens blodcentraler är av stor betydelse för patientsäker­ heten. Det finns således starka allmänna intressen som talar mot ett inte- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 6034-14 I UPPSALA rimistiskt beslut i förevarande mål. Därtill pågår enligt landstingets uppgif­ ter för närvarande en upphandling i vilken bolaget i likhet med andra leve­ rantörer har möjlighet att konkurrera om hela avtalet. Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som i övrigt har framkommit i målet gör för­ valtningsrätten bedömningen att det för närvarande saknas skäl att med stöd av 16 kap. 16 § LOU besluta att landstingets avtal med Fresenius Kabi AB inte får fullgöras till dess något annat har bestämts. Bolagets yrkande om interimistiskt beslut ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/lA LOU) o(;�lacpbo/ Linnea Fagerberg förvaltningsrättsfiskal Målet har handlagts av Petra Hedin. Om prövningst:illstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet I mål om överprövning enligt lågen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall f'ar avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande f'ar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. ......_§.... anser att prövningst:illstånd bör meddelas. "'0.... "'5 www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ä ndras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, deskälsomklagandenangertillstödfören begäran om prövningst:illstånd, den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. 2. 3. 4. 5. Bilaga 1 HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skri.va till Kammarr