KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM 2010-11-25 Meddelad i Jönköping KLAGANDE 1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta �;�;essebohus, 556089-8339 l 360 50 Lessebo 3. Högsby kommun 579 80 Högsby 4. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 5. Ljungby kommun 341 83 Ljungby 6. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 7. Regionförbundet Södra Småland, 222000-0372 Videum Science Park 351 96 Växjö 8. Räddningstjänst Östra Kronoberg, 222000-1479 Box 13 360 50 Lessebo 9. Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd 10. Uppvidinge kommun Box 59 360 70 Åseda 11. Värends Räddningstjänstförbund, 222000-1396 Box 1232 351 12Växjö Sida 1 (9) Mål nr 1941-10 ' l Klaganden/ombudet Motparten/ombudet Skatteverk:et l.änsstyrelsen Förvaltningsrätten Allmänna ombudet /(v-" k1,1 rr(J_ ;,.,,i.,,r2vf,Q_ / För kännedom För verkställighet � För delgivning Dok.Id 96876 Postadress Box 2203 550 02 Jönköping Telefon Telefax Besöksadress Slottsgatan 5 Expeditionstid 036-15 65 00 (vx) 036-16 19 68 E-post: kammarrattenijonkoping@dom.se www.kammarrattenijonkoping.domstoI.se 13:00-I5:00 måndag - fredag 09:00-11:30 KAMMARRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING Avdelning 2 12. Växjö kommun Box 1222 351 12 Växjö 13 . Älmhults kommun Box 500 343 23 Älmhult Sida 2 Mål nr l 941-10 Ombud för 1-13 : Pernilla Mjöberg, Alvesta kommun, Centralplan 1, 342 80 Alvesta MOTPART KPA Pensionsservice Aktiebolag, 556569-1077 106 85 Stockholm Ombud: Advokaten Stefan Gustavsson Box 55555 102 04 Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Växjös dom den 1 juli 2010 i mål nr 1685-10, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten ändrar förvaltningsrättens dom och avslår KPA Pensionsservice AB:s ansökan om åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 3 Mål nr 1941-10 YRKANDEN M.M. Klagandena yrkar att kammarrätten ska ändra förvaltningsrättens dom och avslå KPA Pensionsservice Aktiebolags (KPA) ansökan. De klagande hänvisar till vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger bl.a. följande. Den ursprungliga formuleringen i förfrågningsunderlaget innebar att förmån enligt AGF-KL skulle kunna simuleras, dvs. beräknas av handläggare via ett on-linesystem som leverantör ska tillhandahålla köparna. Kravet ändrades till att förmånen skulle kunna beräknas av leverantörens support i stället för via on-linesystem. Förändringen innebar inget ändrat krav beträffande vare sig förmågan att rapportera uppgifterna eller vilka uppgifter som skulle rapporteras, utan avsåg endast hur resultatet av beräkningen av förmånen skulle presenteras. Ändringen av förfrågningsunderlaget berörde endast en mycket liten del av upphandlingen och innebar ingen ändring av ersätt­ ningen för uppdraget. Ändringen har inte heller haft någon påverkan på utvärderingen av inkomna anbud. -Behovet att beräkna förmånen AGF-KL varierar i landets olika kommuner. Utbetalning av förmånen i de här aktu­ ella kommunerna är sällan förekommande och den av kommunerna som har flest anställda har inte gjort några utbetalningar av förmånen sedan år 1992. Endast ett par av de övriga kommunerna har använt förmånen vid enstaka tillfällen under de senaste 15 åren. I dagsläget är det för kommunerna inte troligt att någon begäran gällande beräkning av förmånen kommer att göras innan den tidpunkt då förmånen försvinner helt. Förmånen kommer att försvinna helt den 1 januari 2012. - Det framkom tidigt att merparten av möjliga leverantörer inte kunde uppfylla det från början ställda kravet och för att undvika att ställa konkurrensbegränsande och oproportionella krav ändrades det. Ändringen innebar alltså endast en lättnad för anbudsgivama. Mindre förändringar som inte påverkar någon leverantörs möjlighet att lämna anbud negativt bör kunna godtas. En marginell förändring som syftar till att upprätthålla kravet på konkurrens bör kunna godtas speciellt med tanke på att någon förändring i priset för det totala uppdragets genomför­ ande inte gjordes utifrån förändringen. Den aktuella upphandlingen är KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 4 Mål nr 1941-10 mycket komplex och det måste därför finnas ett visst utrymme för en upphandlande myndighet att justera förfrågningsunderlaget under upphand­ lingens gång under förutsättning att gemenskapsrättsliga principer inte åsidosätts. Ändringen av förfrågningsunderlaget annonserades via OPIC:s hemsida och underlaget kunde inte erhållas med mindre än att leverantörens kontaktuppgifter däribland e-postadress registrerats. Ändringen annonsera­ des således ut till samtliga leverantörer som haft intresse av att lämna anbud och som hämtat ut förfrågningsunderlaget. Det ursprungliga kravet angavs inte i annonsen så det fanns ingen risk att potentiella leverantörer avhöll sig från att lämna anbud på grund härav. Ändringen meddelades tidigt under anbudstiden och anbudsgivarna hade därför god tid på sig att anpassa sitt anbud härefter. Samtliga anbudsgivare lämnade sina anbud under samma förutsättningar och likabehandlingsprincipen har upprätthållits. Föränd­ ringen har inte medfört skada eller risk för skada för KPA då det inte påver­ kat bolagets möjlighet att lämna anbud eller utvärderingen av bolagets anbud. Förändringen har inte heller inneburit skada eller risk för skada för presumtiva leverantörer. KPA bestrider yrkandet och vidhåller det som åberopats i förvaltningsrätten. KPA tillägger bl.a. följande. Genom tillgång till simuleringsmöjligheten via on-linesystem kan ekonomiska konsekvenser för de olika alternativa hand­ lingsmöjligheterna testas i realtid. Det är få aktörer som kan erbjuda den av kommunerna efterfrågade simuleringsmöjligheten i ett on-linesystem, vilket således utgör en konkurrensfördel för KPA i förhållande till andra leveran­ törer. Frånfallandet av simuleringsmöjligheterna är inte alls någon liten förändring, utan tvärtom ett förändrat ställningstagande avseende en viktig del av specifikation av upphandlingsföremålet. -Även om förmånen AGF­ KL skulle vara sällan förekommande betyder inte det att kravet på simule­ ring i on-linesystem på något sätt skulle vara ovanligt eller oproportionerligt i en upphandling om pensionsadministration. Tvärtom är det ett naturligt och sedvanligt obligatoriskt krav i dessa upphandlingar. Det finns flera exempel på att motsvarande krav nyligen uppställts i upphandlingar av KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 5 Mål nr 1941-10 samma slag. - KPA har inte full insyn i hur ofta var och en av kommunerna använder sig av möjligheten att simulera de i upphandlingen efterfrågade beräkningarna av avgångsförmåner. Kommunernas uppgifter om den historiska användningen av simuleringsmöjligheten till enstaka tillfällen stämmer dock inte. Enligt de uppgifter som KPA tagit del av har det t.ex. i Alvesta kommun under det senaste året utförts simulerade beräkningar avseende 16 olika arbetstagare. Att förmånen AGF-KL skulle försvinna stämmer inte heller. Såvitt bolaget känner till finns sedan i maj 2010 en principöverenskommelse mellan arbetsmarknadens parter om att parterna ska träffa ett "omställningsavtal" som från den 1 januari 2012 ska reglera avgångsfrågor. Det finns således sedan i maj 2010 en principöverenskom­ melse angående förhandlingar som parterna har enats om senare kan komma att innebära förändringar. Det kan knappast vara den överenskommelsen som kommunerna åberopar till stöd för att de i september 2009 på Skandias begäran tog bort det obligatoriska kravet. - Huruvida kommunerna har stort eller litet behov av vad som upphandlas är inte en fråga som har någon relevans för att avgöra om förändringar i specifikationen är väsentliga eller ej. Kommunerna väljer själva vad de vill införskaffa, men är på grund av de principer som gäller för offentlig upphandling förhindrade att inom ramen för pågående upphandling göra väsentliga förändringar. Det är påverkan på anbuden som är avgörande för om förändringar av upphandlingsföremålet ska anses vara väsentliga eller ej, inte vilken vikt den upphandlande myn­ digheten lägger vid vad som upphandlas. - Redan det förhållandet att KPA:s möjligheter att tilldelas kontraktet minskar genom överträdelsen innebär att skada uppkommit i lagens mening. Givetvis lider bolaget skada eller riskerar att lida skada av den otillåtna förändringen som innebär att en viktig konkurrensfördel för bolaget tas bort. Det kan vidare i förhållande till övriga eventuella leverantörer knappast godtas att förändringar i specifika­ tionen i ett öppet förfarande som omfattas av det bakomliggande direktivet ska kunna meddelas genom utskick från OPIC till kända intressenter. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 6 Mål nr 1941-10 SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Förändring av skall-krav Av anbudsinbjudan framgår att anbud skulle vara inkommet senast den 28 oktober 2009. I förfrågningsunderlagets avsnitt 2. Kravspecifikation anges vilka krav som ställs på leverantören. Omfattningen av upphand­ lingen beskrivs i avsnitt 2.2. på följande sätt. "Upphandlingen omfattar fullständig pensionsadministration av KAP-KL, PFA, PA-KL och äldre bestämmelser och överenskommelser inkluderande pensionsreglementen för förtroendevalda. I uppdraget ingår även att admini­ strera det individuella valet inom avtalspensionen. Anbud skall omfatta samtliga anställda och förtroendevalda inom kommu­ ner och organisationer såväl som samtliga avgångna med intjänad förmåns­ rätt och de för vilka angivna arbetsgivare har skyldighet att betala kostnads­ bidrag för framtida pensioner samt samtliga pensionstagare." Det nu aktuella kravet återfinns i punkt B i avsnitt 2.13.5. Övrigt. I punkten anges följande. "För anställda gäller även kollektivavtal om avgångsförmåner AGF-KL som omfattar engångsersättning och periodisk avgångsersättning. Möjlighet att simulera denna förmån skall finnas i ON-linetjänsten. Vid nytt avtal där beräkningsbar ersättning ingår skall även denna kunna simuleras." Genom komplettering nr 3 den 24 september 2009 ändrades kravet i punkt B i avsnitt 2.13 .5. I kompletteringen anges bl.a. följande. "Mot bakgrund av det antal som är berörda av AGF-KL tas härmed kravet bort på att simulering i on-linesystemet skall kunna ske. Beräkning av KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 7 Mål nr 1941-10 förmånen (den periodiska avgångsersättningen ) skall dock kunna göras av leverantören i samarbete med kunden. Vi ser gärna att det finns möjlighet att simulera samtliga uppgifterna i systemet. Men metoden för hur uppgiften för AGF-KL tas fram, via simulering eller manuellt av anbudsgivaren i samarbete med kunden, kommer inte att utvärderas. Skallkravet på att AGF-KL skall kunna tas fram via simulering tas härmed bort från utvärderingen med hänsyn till de ovan angivna skälen. Leveran­ tören ska dock kunna beräkna och utbetala periodisk avgångsersättning och samordnar där inkomstsamordning skall ske enligt avtal." Kammarrätten gör följande bedömning. I LOU saknas beträffande förfrågningsunderlag såväl detaljerade regler i fråga om utformning som bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering. En åtgärd som innebär att förfrågningsunderlaget ändras under pågående upphandling får därför bedömas enligt de allmänna princi­ per som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 § LOU. Vid den bedömningen får en samlad prövning göras av hur åtgärden påverkar upphandlingen. Av intresse vid denna prövning är bl.a. orsakerna till änd­ ringen, ändringens omfattning och betydelse, vid vilken tidpunkt under upphandlingen ändringen vidtogs och om några åtgärder företagits för att motverka eventuella negativa konsekvenser av ändringen. I fråga om orsakerna till den i målet aktuella ändringen, så framstår de som sakligt gnmdade. Ett upprätthållande av det ursprungliga kravet skulle ha inneburit en konkurrensbegränsning som knappast motiveras av kravets betydelse för upphandlingsföremålet som helhet Gfr nedan angående änd­ ringens omfattning och betydelse). När det gäller ändringens omfattning och betydelse är det enligt kammar­ rättens mening av vikt att det rör sig om en ändring av ett s.k. skall-krav. En KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 8 Mål nr 1941-10 sådan ändring kan många gånger inte tillåtas med beaktande av de principer som anges i 1 kap. 9 § LOU. En upphandlande enhet torde i sådana fall i stället vara hänvisad till att i första hand överväga om förutsättningar finns för att avbryta upphandlingen. I förevarande upphandling rör det sig dock om en ändring som i relation till upphandlingsföremålet i dess helhet när­ mast framstår som oväsentlig. Det rör sig om ett krav i förfrågningsunderla­ get som presenteras under rubriken Övrigt och som tar sikte på ett avtal som inte nämns när upphandlingens omfattning presenteras. Ändringen i sig kan dessutom, såsom klagandena gjort gällande, anses innebära att det endast är sättet för hur beräkningen ska presenteras som ändrats. Av betydelse är vidare att ändringen gjordes innan anbudstiden gick ut och att det mellan tidpunkten för kompletteringens utsändande och tidpunkten för anbudstidens utgång fanns erforderligt tidsutrymme för anpassning av anbuden (ca 1 månad). Det förfarande som klagandena beskrivit i fråga om annonsering på hemsida, adressuppgifter för e-post och annonsering av kompletteringen till samtliga leverantörer som hämtat ut förfrågningsunder­ laget, har också bidragit till att förhindra eventuella negativa effekter på den LOU-styrda upphandlingen. Sammanfattningsvis anser kammarrätten att ändringen enligt det ovan anförda inte kan anses strida mot LOU. Utvärderingen Kammarrätten instämmer i förvaltningsrättens bedömning i fråga om utvärderingen. Det KPA åberopat utgör således inte tillräckliga skäl för åtgärd enligt 16 kap. 2 § LOU. Överklagandet ska således bifallas. KAMMARRÄTTEN I JÖNKÖPING Avdelning 2 DOM Sida 9 Mål nr 1941-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 1). Mattias Almqvist referent p· redragande: Frida Nordhotm/rJ FÖRVALTNINGSRÄTTEN I VÄXJÖ Föredragande: Carin Gunnarsson DOM 2010-07-01 Meddelad i Växjö Mål nr 1685-10 SÖKANDE KPA Pensionsservice Aktiebolag, 556569-1077 106 85 Stockholm Ombud: Advokat Stefan Gustavsson Advokatfirman Fylgia KB Box 55555 102 04 Stockholm MOTPARTER 1. Alvesta kommun 342 80 Alvesta 2. AB Lessebohus, 556089-8339 Box 13 360 50 Lessebo 3. Högsby kommun 579 80 Högsby 4. Lessebo kommun Box 13 360 50 Lessebo 5. �jungby kommun 341 83 Ljungby 6. Markaryds kommun Box 74 285 22 Markaryd 7. Regionförbundet Södra Småland, 222000-0372 351 96 Växjö 8. Räddningstjänst Östra Kronoberg, 222000-1479 Box 13 360 50 Lessebo Dok.Id4814 Postadress Box 42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Tele fax '. E xped1honst1'd måndag - fredag 08:00-16:30 9. Tingsryds kommun Box 88 362 22 Tingsryd I 0470-869 so E-post: forvaltningsrattenivaxjo@domse 0470-868 00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ l0. Uppvidinge kommun Box 59 360 70 Aseda 11 . Värends Räddningstjänstförbund,222 000-1396 Box12 32 35112 Växjö 12 . Växjö kommun Box1222 35112 Växjö 13. Älmhults kommun Box 500 34323 Älmhult Ombud för2 -13: Alvesta kommun 342 80 Alvesta SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten förordnar att upphandlingen ska göras om. Sida2 1 685-1 0 Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1685-10 C)) YRKANDEN M. M. Alvesta kommun, Växjö kommun, Ljungby kommun, Tingsryds kommun med bolag, Lessebo kommun, Markaryds kommun, Älmhults kommun, Uppvidinge kommun, Högsby kommun, AB Lessebohus, Värends Rädd­ ningstjänstförbund, Räddningstjänsten Östra Kronoberg samt Regionför­ bundet Södra Småland (nedan kommunerna) har i samverkan genomfört en upphandling avseende administration, försäkring och lösen för pensioner. Samordning har skett genom Alvesta kommun. Enligt tilldelningsbeslut den 9 mars 20 l 0 har de upphandlande myndighe­ terna gällande administration av pensioner beslutat att anta anbud från Skandia AB. Förvaltningsrätten har den 18 mars 2010 förordnat att upphandlingen i denna del inte får avslutas i avvaktan på att rätten beslutar något annat. Förutom KPA Pensionsservice Aktiebolag har SPP Liv Pensionstjänst AB ansökt om överprövning av nu aktuell upphandling (förvaltningsrättens mål nr 1648-10). KPA Pensionsservice Aktiebolag (nedan KPA) ansöker om överprövning av kommunernas upphandling och yrkar i första hand att anbudsutvärde­ ringen ska göras om utan att beakta Skandia AB:s anbud, i andra hand att anbudsutvärderingen ska göras om utan beaktande av delkriteriet avseende "faktureringsrutiner pensionsavgift", utan beaktande av uppgifter om rän­ tor som inte framgår av Skandias anbud, med beaktande av Skandias on­ linetjänst inte medför möjlighet att simulera förmånen AGF-KL, att frånva­ ron av on-linetjänster avseende PA-KL inte kan rendera i positiva poäng, att möjligheterna att endast utvärdera delar av Skandias on-linetjänst inte kan medföra att on-linetjänsten vid helhetsbedömningar ska anses överträf­ fa förväntningarna samt att de stora skillnader som kommunerna har be- I V.4.XJÖ 1) , dömt föreligga mellan anbuden avseende support, rådgivning och informa­ tion ska beaktas vid poängsättning och i tredje hand att upphandlingen ska göras om. KPA anför följande. Möjligheten att simulera föm1ånen AGF­ KL är ett skall-krav i upphandlingen. Skandia har kontaktat kommunerna och uppgett att de inte kan erbjuda denna möjlighet. Av dokumentet ''Komplettering nr 3" framgår att kommunerna frånfallit ifrågavarande skall-krav. Möjligheten att simulera AGF-KL ingår i KPA:s on-linetjänst. Vid utvärderingen av on-linetjänsten har inte möjligheterna att simulera förmånen AGF-KL beaktats alls. Kommunerna har särbehandlat Skandia till nackdel för anbudsgivare som uppfyller det obligatoriska kravet i an­ budsunderlaget. Kravet att erbjuda en simulering av förmånen framstår som fullt rimligt och kan knappast vara oproportionerligt. Som underkrite­ rium under ''Pris" anges "Faktureringsavg, pensionsavg". Vid utvärdering av kriteriet har kommunerna tillfört underkriterier på ytterligare en nivå. Utvärderingen av dessa underkriterier har blivit helt godtyckligt och saknar helt förankring i vad som offererats. KPA har i sitt anbud redovisat möjlig­ heten att inbetala pensionsmedel vid olika tidpunkter. Kriteriet brister i transparens, innebär olika behandling av anbudsgivarna, är inte proportio­ nerliga och är helt odugligt för utvärderingsändamål. Vid utvärderingen av kriteriet "Referensränta" har kommunerna för Skandia angett en ränta som inte framgår av Skandias anbud. Kommunerna har därmed medgett en komplettering av Skandia i strid med principerna om transparens och lika­ behandling. Uppgifi:ema fanns i KPA:s anbud. Vad kommunerna anger om att även KPA ombads att komplettera sitt anbud med uppgift om uttagsrän­ ta och att uppgifter skulle saknas i KPA:s anbud är osant. Vidare framgår att Skandia saknar on-Iine�jänster för PA-KL men har vid utvärderingen tilldelats poäng för detta. Av testprotokollet framgår att simuleringsfunk­ tioner för ålderspension och ålderslivränta enligt PA-KL skulle komma att utvärderas. Någon simulering av on-linetjänster för PA-KL kan knappast läsas in i Skandia anbud och inte någon fungerande on-linetjänst att utvär­ dera. Vad kommunerna anger om att betyget O endast kan erhållas om Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 685-10 I V.�XJÖ Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 685-1 0 I VÄXJÖ uppgift om PA-KL inte kan lämnas eller om frågan är obesvarad är inte förenligt med principerna om proportionalitet, transparens och likabehand­ ling. KPA:s stöd inom on-linesystem är betydligt mer omfattande än Skan­ dias. Vid utvärderingen av tilldelningskriteriet "support, rådgivning och information" har kommunerna, i strid med anbudsförutsättningarna, tillde­ lat samma poäng till samtliga anbud för kriteriet. Det föreligger en rad brott mot bestämmelserna i LOU. Om inte brotten förelegat skulle KPA har tilldelats uppdraget avseende administration för pensioner. Kommunerna bestrider ansökan och anför följande. Anledningen till att skall-kravet togs bort var att kravet i efterhand ansågs var konkurrensbe­ gränsande för samtliga möjliga anbudsgivare. Vid närmare analys var det inte troligt att någon av anbudsgivarna kunde uppfylla det ställda kravet. Kravet togs bort under anbudstiden, dvs. innan anbuden var inlämnade. Utbetalning av förmån enligt AGF-KL är sällan förekommande. Orsaken till att förmånen AGF-KL inte var med i testprotokollet var att den ansågs har liten betydelse och sällan förekommer. Det finns idag en begränsad marknad som kan erbjuda administration, försäkring och lösen av pensio­ ner. Kommunernas avsikt med förfrågan och kompletteringar har varit att så långt som möjligt utnyttja den konkurrens som ändå finns. Under punkt 2.33 i förfrågningsunderlaget framgår att kommunerna har önskemål om att verklig, �j å-contouppgift, pensionsavgift ska debiteras kunden med 30 dagars betalningstid från ankomstdag. Kommunerna vill ha en skälig fram­ förhållning för att betala rätt belopp i rätt tid och undvika eventuella räntekostnader och förluster. Rutiner för fakturering av pensioner har där­ för en stor betydelse för kommunerna. I kommunernas komplettering nr 2 den Il september 2009, innan anbudstidens utgång, ges information om vad som kommer att utvärderas under faktureringsrutiner. Den fastställda pensionen får inte kommunerna information om från KPA förrän sex dagar innan betalning till KPA ska ske. Det ska noteras att även KPA ombads att komplettera anbudet med uppgifl om uttagsränta då aktuell räntesats även r ) ) saknades i deras anbud. Komplettering har skett i enlighet med principerna för likabehandling. Det har inte ställts några skall-krav på att simulering av PA-KL skulle kunna ske via on-linesystemet. Leverantören ska enligt kra­ vet, punkten 2.13.3, kunna beräkna och redovisa förmån enligt PA-KL. Svaret kan erhållas via Skandias on-linesystem. Mot den bakgrunden har poängsättningen gjorts. Betyg O innebär att testpersonen inte kan utvärdera den aktuella funktionen. Anbud som är kvalificerade, dvs. den anbudsgiva­ re som redovisar de beräkningar som har efterfrågats kan som lägst erhålla betyget 1. Hur utvärderingen skulle ske framgick klart i förfrågningsunder­ laget där testprotokollet ingick. Testprotokollet visar klart och tydligt vad som ska utvärderas i de olika delarna. Någon förändring av kriterier, vikt­ ning eller hur utvärderingen skulle ske har inte skett. Samma personer har deltagit i samtliga tester av on-linesystemet. Skandia erhåll 1 poäng då on­ linesystemet ansågs ha kvalitetsbrister. Vid testtillfället kunde uppgiften inte lämnas i en absolut närhet till beställningen av uppgiften. Det fanns dock m�jlighet att få fram uppgiften genom det offererade systemet varför 1 poäng erhölls. Anbudsgivama behandlades lika. Kraven på likabehand­ ling, icke-diskriminering och öppenhet har mot den bakgrunden uppfyllts. Sammanställningen i arbetsmaterialet har tillsammans med de skall-krav som ställs i upphandlingen legat till grund för utvärderingen av support, information och rådgivning. Syftet med dokumentet var att visa en kom­ plett sammanställning över vad anbudsgivama kan erbjuda. Något ytterli­ gare underlag för utvärdering av support, information och rådgivning finns inte. Sammantaget bedöms de erbjudna tjänsterna vara likvärdiga. Efter­ som inte några större skillnader förekommer i anbuden utifrån de behov som fanns så har samtliga anbudsgivare också fått betyget 4, dvs. något bättre än förväntningarna. Kommunerna har under hela upphandlingsförfa­ randet följt LOU och principerna om likabehandling, ickediskriminering, proportionalitet och transparens. För det fall domstolen skulle bifalla KPA:s ansökan yrkar kommunerna att upphandlingen ska göras om. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1685-10 I VÄXJÖ Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 685-1 0 IVÄXJÖ UTREDNINGEN Av anbudsinbjudan framgår att upphandlingen omfattar ramavtal gällande pensionsadministration avseende perioden den l oktober 201 0 - 31 mars 2015medrätttiIlförlängningitvåårmedettåritagettomdenJ1 mars 201 7. Upphandlingen omfattar administration, försäkring och inlösen av pensioner. Upphandlingsfonnen är öppen upphandling. Av punkt1 .3 i förfrågningsunderlaget framgår att de leverantörer som har kvalificerat sig till utvärderingsfasen kommer att bli ombedda att presente­ ra sitt on-line system inför en grupp användare (testgrupp). Därefter kom­ mer gruppen att få testa funktionaliteten i systemet både med anbudsgiva­ rens support och på egen hand. Under denna testning av systemet kommer ett protokoll att fyllas i som sedan kommer att användas för utvärdering av systemets användarvänlighet. Av punkt 3 i förfrågningsunderlaget framgår att det anbud som är det eko­ nomiskt mest fördelaktiga kommer att antas. Utvärderingen kommer avse­ ende pensionsadministration att ske från kriterierna pris (50 %), on­ linesystem (40 %) samt support, information och rådgivning (1 0 %). Vid utvärdering tilldelas betyg inom skalan 0-5. Av testprotokollet gällande on-linetjänsten framgår att anbudsgivaren ska tillhandahålla en on-linetjänst där det ska finnas möjlighet för rättelser, simuleringar och beräkning av olika pensionsuppgifter/förmåner. Anställ­ nings- och löneuppgifter ska hämtas från respektive upphandlande enhets personal- och lönesystem. I utvärderingen kommer de upphandlande enhe­ terna att bedöma såväl funktion som användarvänlighet. Dessa båda delar är lika viktiga. Under funktion kommer 8 angivna simuleringsfunktioner att utvärderas. Under användarvänlighet kommer t.ex. hjälpfunktioner, gränssnitt, ut- och indata och !ärbarhet att utvärderas. Utvärderingen kom- Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 685-1 0 I VXXJÖ mer att ske via tester. Anbudsgivaren ska hålla testsystem tillgängligt för de upphandlande enheternas tester. Enligt punkt 2.33 i förfrågningsunderlaget kommer betalningssätt för pen­ sionsavgift/utbetalning att utvärderas. Enligt komplettering 2 den11 sep­ tember 2009 kommer hur pensionsmedel debiteras att utvärderas ifrån om pensionsmedel debiteras a-conto eller verklig kostnad samt antal betal­ ningsdagar för fakturan. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Enligt1 kap 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt1 6 kap I § LOU får en leverantör som anser sig ha lidit skada eller kan komma att lida skada enligt 2 § i en framställning till allmän förvalt­ ningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. Av1 6 kap 2 § LOU framgår att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts om den upp­ handlande enheten har brutit mot de grundläggande principerna i I kap 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET De grundläggande principer som ska efterlevas vid all offentlig upphand­ ling är principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsebarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande. Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 685-10 () J Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på gnmdval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i1 6 kap 2 § LOU. För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot LOU. Utvärderingen RegeringsrättenhariRÅ2002 ref.50uttalatattdeskiftandeförhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte är optimalt utformade får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att det förhållandet att en upphandlande enhet använder sig av ytterligare mätverktyg vid utvärde­ ringen kan godtas under förutsättning att dessa håller sig inom ramen för förfrågningsunderlaget. Den aktuella räntesatsen för utlåning framgick inte av KPA:s anbud. KPA har i komplettering via e-post den 9 december2 009 lämnat denna uppgift, dvs. efter anbudstidens utgång. Skandia har sålunda inte särbehandlats ge­ nom denna komplettering. I alla upphandlingar förekommer värderingar av anbuden som görs av den upphandlande myndigheten. Av kommunernas förfrågningsunderlag fram­ går vilka kriterier som hänsyn ska tas till vid utvärderingen och hur dessa ska viktas. Det framgår vidare hur poängsättning av underkriterierna och hur dessa ska viktas. Förfrågningsunderlaget får anses vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kunnat avgöra vad kommunerna tillmäter betydelse vid upphandlingen och därigenom även skapa sig en bild av möjligheterna att lägga ett konkurrenskraftigt anbud. I VÄXJÖ ()) Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1685-10 I VÄXJÖ Det finns inte något hinder för en myndighet att vid en upphandling av nu aktuellt slag använda sig av utvärderingsmodeller som baserar sig på en testgrupps bedömningar av sina upplevelser av tjänsterna i olika avseen­ den. De subjektiva utvärderingskriterierna i form av testgruppens upplevel­ ser av tjänsterna i fråga kan inte i sig anses vara av sådan omfattning att förfarandet strider mot de krav som uppställs i LOU. Av utredningen i målet kan inte utläsas annat än att utvärderingen har gjorts inom ramen för förfrågningsunderlaget. Någon särbehandling av viss leverantör synes �j ha skett. Vad KPA anfört beträffande kommunernas anbudsutvärdering ger således inte skäl att ifrågasätta att denna gjorts på objektiva grunder. Det är inte visat annat än att utvärderingen har skett i enlighet med bestämmelserna i LOU. Förändringen av skall-krav Kommunerna har i komplettering 3 meddelat anbudsgivama att skall­ kravet, som innebar att AGF-KL skulle kunna simuleras i systemet, har tagits bort. Kompletteringen har meddelats anbudsgivama innan anbudsti­ dens utgång. Kommunerna har uppgett att anledningen till att skall-kravet togs bort var att funktionen mycket sällan används och slår hårt mot flertalet anbudsgi­ vare och därmed onödigt begränsar konkurrensen. Kravet ansågs inte nöd­ vändigt för att uppnå syftet med upphandlingen. En ändring i ett skall-krav i förhållande till det ursprungliga förfrågnings­ underlaget bör normalt ses som en väsentlig förändring (jfr Konkurrens­ verkets granskningsrapport "Länsrätternas domar om offentlig upphand­ ling" 2007:2 s. 58 och Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 1132-10). FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VXXJÖ För att en upphandlande myndighet ska tillgodose likabehandlings- och öppenhetsprincipen är det inte tillräckligt att den upphandlande myndighe­ ten, på det sätt som skett i målet, endast annonserar väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget i en komplettering inom ramen för den pågående upphandlingen. Upphandlande myndighet måste istället formellt avbryta den pågående upphandlingen och påbörja en ny upphandling genom att publicera ett meddelande om den nya upphandlingen. Förändringarna av villkoren i förfrågningsunderlaget kan ha medfört att det funnits potentiella leverantörer som avhållit sig från att inge anbud med anledning av villkorens ursprungliga utformning, men som, om de hade haft kännedom om villkorens slutliga utformning hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. Den vidtagna förändringen i förfrågningsun­ derlaget får därför anses innebära att kommunerna förfarit på ett sätt som strider mot såväl likabehandlings- som öppenhetsprincipen. Förvaltningsrätten finner att ovan redovisade brister får anses ha medfört skada eller risk för skada för KPA. Den aktuella bristen är hänförlig till förfrågningsunderlaget och kan därför inte åtgärdas på annat sätt än att upphandlingen ska göras om. Sida11 1685-10 HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet skall ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fickdel av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande skall kunna tas upp i Regeringsrätten fordras attprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Bilaga B Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2003..12 Formulär 1