FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2020-02-14 Mål nr 28691-19 Sida 1 (8) Avdelning 33 SÖKANDE Meddelad i Stockholm HH Ventilation, 556381-0083 Smärgelvägen 5 142 50 Skogås Ombud: Advokat Christoffer Stavenow och lur.kanel. Max Thimmig Staveno\v Advokatbyrå AB Skeppsbron 40 111 30 Stockholm MOTPART Huddinge Samhällsfastigheter AB, 556536-9666 Box 1143 141 22 Huddinge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. !(Snr 20 -02- 1 4 Aktbil Dok.Id 1197658 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 E-post: avd33.fst@dom.se www.domstol.se/förvaltningsra tt Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28691-19 BAKGRUND Huddinge Samhällsfastigheter AB (HUSF) genomför upphandlingen Ramavtal Ventilationsentreprenadtjänster. Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av ett tilldelningsbeslut daterat den 5 december 2019 framgår att HUSF bedömde att HHs Ventilation ABs (bolaget) anbud inte uppfyllde samtliga ställda kvalificeringskrav. Bolagets anbud uteslöts därför från att gå vidare i processen. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att rättelse ska vidtas så att bolagets anbud tas med i utvärderingen. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin ansökan för de bl.a. fram följande. Kravet på teknisk och yrkesmässig kapacitet i punkt 2.8 i för­ frågningsunderlaget är ställt i strid med proportionalitetsprincipen då syftet med kravet enkelt skulle kunna uppfyllas utan att hänga upp kravet på en viss arbetstitel, i detta fall arbetsledare och arbetschef. Kraven på teknisk och yrkesmässig kapacitet i punkt 2.8 och på referenser i punkt 2.9 i förfråg­ ningsunderlaget är så otydliga att de strider mot principen om öppenhet. Detta innebär att det funnits brister i det konkurrensuppsökande skedet. Genom att ställa ett krav som bara tar sikte på titlarna arbetschef och arbets­ ledare och inte på den kunskap och erfarenhet som de erbjudna personerna faktiskt innehar och därav felaktigt förkastat bolagets anbud har HUSF agerat i strid med proportionalitetsprincipen varvid bolaget lidit skada. Bolaget är redan befintlig leverantör till HUSF och den erbjudna personalen har i arbetet som utförs åt HUSF roller där de agerar som arbetsledare och arbetschef. Ändå anser HUSF att bolagets personal inte uppfyller kraven i upphandlingen. Detta är en såväl felaktig som motsägelsefull bedömning. HUSF bestrider bolagets yrkanden och för bl.a. fram följande. Bolagets anbud har inte uppfyllt de obligatoriska kraven i upphandlingen. Bolaget har därmed rätteligen inte tilldelats något kontrakt (ramavtal för något I STOCKHOLM DOM delområde). Upphandlingen har genomförts i enlighet med anbudsinbjudan, de övergripande principerna och upphandlingslagstiftningen i övrigt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utvärdering av anbud Bakgrund Bolaget för i huvudsak fram att den personal som bolaget har erbjudit i anbudet var för sig har den arbetslivserfarenhet räknad i antal år och har haft det ansvar och de uppgifter som HUSF kräver i det antal år som HUSF kräver. Enligt bolaget har HUSF inte tagit någon hänsyn till detta i sin kvalificering. Bolaget för fram att det enda HUSF har lagt vikt vid är vilka titlar personerna innehaft, inte vilken kompetens och erfarenhet de har. Av tilldelningsbeslutet daterat elen 5 december 2019 framgår att bolagets anbud inte uppfyller krav på arbetschef enligt punkt 2.8 eftersom inkomna CV inte visade att arbetschef eller arbetsledare hade minst tre års erfarenhet av att ha arbetat som arbetschef. Av upphancllingsclokumentet punkt 2.8 framgår bl.a. föijancle. Entreprenören ska ha tillräcklig teknisk och yrkesmässig kapacitet för att genom­ föra uppdrag inom ramavtalet. Anbudsgivaren ska vid beställarens begäran, skynd­ samt inkomma med CV för en arbetschef som är övergripande ansvarig för entre­ prenader inom ramavtalet. Med arbetschef avses en person med övergripande ansvar för ventilationsentreprenaden vilket bl.a. omfattar ansvar för planering, budget och personal i respektive enskilt avrop. Erbjuden arbetschef ska uppfylla minst ett av nedanstående krav: 1. ha minst treårig yrkesutbildning eller motsvarande utbildning inom branschen avseende ventilationsentreprenadtjänster och ha mist tre års erfarenhet av att ha arbetat som arbetschef i uppdrag som omfattat ventilationsentreprenadtjänster. . .. eller Sida 3 28691-19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28691-19 2. ha minst fem års erfarenhet i branschen varav minst tre års erfarenhet av att ha arbetat som arbetschef i uppdrag som omfattat ventilationsentreprenad­ tjänster. Anbudsgivaren ska vid beställarens begäran, skyndsamt inkomma med CV för tre arbetsledare som är övergripande ansvariga för entreprenader inom ramavtalet. Med arbetsledare avses en person som leder arbetet på plats. Erbjuden arbetsledare ska uppfylla minst ett av nedanstående krav: 1. ha minst treårig yrkesutbildning eller motsvarande utbildning inom branschen avseende ventilationsentreprenadtjänster och ha minst tre års erfarenhet av att ha arbetat som arbetsledare i uppdrag som omfattat ventilationsentreprenadtjänster. ... eller 2. ha minst fem års erfarenhet i branschen varav minst tre års erfarenhet av att ha arbetat som arbetsledare i uppdrag som omfattat ventilationsentre­ prenadtjänster. Bolaget lämnade i samband med sitt anbud in f)rra evn till HUSF. Av tre inlämnade evn framgår, vad gäller erfarenhet, endast att personerna varit anställda som montörer under olika tidsperioder. Av ett fjärde inlämnat ev framgår bl.a. att elen avsedda personen arbetat som arbetsledare under perio­ den 2002-2007, som projektledare under perioden 2007-2017 och som arbetschef under perioden 2017 och framåt. Bolaget har i ett yttrande till förvaltningsrätten angett att tjänsten projektledare hos bolaget motsvarar det som HUSF benämner arbetschef och att detta även framgår av en e-postkon­ versation mellan HUSF och bolaget. Bolagets VD har i anslutning till inlämnade ev intygat att personerna har all önskad kompetens som krävs för att arbetsleda och utföra alla former av ventilationsarbeten. Förvaltningsrättens bedömning Vid Bedömningen av om bolaget uppfyller kraven i upphandlingen har förvaltningsrätten att utgå från vad som kommit in till HUSF i samband med bolagets anbud. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28691-19 I STOCKHOLM Bolaget kan inte, genom att lämna in CVn som anger att tre personer haft anställning som montör, anses ha klarlagt att de tre avsedda personerna har tillräcklig erfarenhet som arbetsledare. Bolaget kan inte heller, genom att lämna in ett CV som anger att en person arbetat som projektledare under perioden 2007-2017 och som arbetschef under perioden 2017 och framåt, anses ha klarlagt att personen har minst tre års arbetserfarenhet som arbets­ chef. Utredningen i målet ger vidare inte stöd för att bolagets anbud innehöll särskilda uppgifter som visade att bolagets tjänst som projektledare uppfyll­ de kraven som ställdes på en arbetschef. I de intyg där bolagets VD intygar att personerna har all önskad kompetens finns ingen konkret information om hur bolaget anser att kompetensen är uppfylld. Därför kan inte heller de aktuella intygen och inlämnade CVn tillsammans anses vara tillräckliga för att klarlägga att bolaget uppfyller kraven i upphandlingen. HUSF har såle­ des haft fog för sitt beslut att utesluta bolaget vid utvärderingen av anbudet. Det finns därför, med utgångspunkt i vad bolaget fört fram i målet, inte skäl att rätta upphandlingen på så vis att bolagets anbud tas med i utvärderingen. Vad bolaget för fram angående att HUSF, på annat sätt än vad som framgår av handlingarna i upphandlingen, har kännedom om att de aktuella perso­ nerna uppfyller kraven i upphandlingen påverkar inte bedömningen. Brister i upphandlingsdokumentationen Bolaget för i huvudsak fram att det är uppenbart att HUSF har utformat kra­ vet i punkten 2.8 i upphancllingsdokumentet på ett sätt som enbart tar sikte på själva titeln arbetschef respektive arbetsledare och inte på den kunskap och erfarenhet som är nödvändig för att uppfylla det åsyftade målet, vilket en projektledare normalt sett har. Kraven som ställts avser enligt bolaget en projektledares roll och inte en överordnad chef. De begrepp som HUSF använder sig av är enligt bolaget inte det man beskriver att rollerna ska klara av. Det är enligt bolaget uppenbart att kravet och den tolkning som HUSF anför strider mot elen i LOU stadgade proportionalitetsprincipen eftersom det tar sikte på vilken titel respektive person har och inte på syftet med kravet, dvs. att personalen har den kompetens och erfarenhet som krävs. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28691-19 Står kraven i proportion till upphandlingens ändamål? Principen om proportionalitet innebär att den upphandlande myndigheten inte far ställa större krav än vad som behövs och är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kraven ska alltså ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas. Det är HUSF som har bevis­ bördan för att visa att något mindre ingripande alternativ inte finns. Bolaget för i detta avseende fram att kravet i punkten 2.8 i upphandlings­ dokumentet tar sikte på vilken titel respektive person har och inte på syftet med kravet, dvs. att personalen innehar elen kompetens och erfarenhet som krävs. HUSF för fram att det är motiverat att säkerställa viss kompetens och erfa­ renhet för nyckelpersoner såsom arbetschef och arbetsledare. HUSF för också fram att de har tillämpat en mindre ingripande kravställning genom att även acceptera en längre erfarenhet (fem år) för det fall treårig yrkesutbilcl­ ning eller motsvarande saknats. Förvaltningsrätten gör bedömningen att det vid en tolkning av vad ett kvali­ ficeringskrav innebär finns skäl att utgå från kravets syfte. Det aktuella kra­ vet bör mot bakgrund av detta anses innebära att personalen ska inneha den kompetens och erfarenhet som krävs. Det har, enligt förvaltningsrättens mening, inte kommit fram något som ger stöd för att HUSF tillämpat kravet i punkt 2.8 på något annat sätt än detta. Kravet framstår som ändamålsenligt och förefaller stå i propo11ion till det behov som ska täckas. HUSF har enligt förvaltningsrättens mening gjort sannolikt att kravet inte är mer långtgående än vad som är nödvändigt. Det sökanden fört fram i målet visar inte att kra­ vet på erfarenhet och kompetens i punkten 2.8 i upphandlingsclokumentet strider mot propo11ionalitetsprincipen. Ar upphandlingsdokumentet tillräckligt tydligt? I en upphandling enligt LOU ska samtliga villkor och bestämmelser för till­ clelningsförfaranclet vara klart, precist och entydigt formulerade så att alla I STOCKHOLM Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 28691-19 rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare ska kunna för­ stå den exakta innebörden av dessa och tolka dem på samma sätt (se t.ex. EU-domstolens dom C-27/15, Pippo Pizzo, p. 36). Av svensk rättspraxis följer att ett förfrågningsunderlag ska vara så tydligt som möjligt, men att det inte alltid vara behöver vara optimalt utformat för att kunna godtas (se Högsta förvaltningsdomstolens refererade avgörande RÅ 2002 ref. 50). I upphandlingsdokumentets punkt 2.8 anges tydligt hur många års utbild­ ning och hur många års erfarenhet som krävs för att kraven ska vara upp­ fyllda. Den omständigheten att flera anbudsgivare uteslutits från upphand­ lingen visar inte i sig att upphandlingsdokumentet varit otydligt. Kravet i punkten 2.8 är tillräckligt tydligt för att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla anbudsgivare kunnat förstå innebörden av dem och tolka dem på samma sätt. Det bolaget för fram i detta avseende ger inte stöd för att upphandlingen ska göras om. Övrigt Bolaget för fram att ett krav på referenser i punkten 2.9 i upphandlingsdoku­ mentet är så otydligt att det strider mot öppenhetsprincipen. En grundläggande förutsättning för att förvaltningsrätten ska kunna ingripa mot upphandlingen är att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada på grund av den påtalade bristen (se 20 kap. 6 § LOU). Bolaget bedömdes i upphandlingen uppfylla det ak:i uella kravet. Det har inte kommit fram något som ger stöd för att en eventuell brist i kravet kunnat påverka bolagets möj­ ligheter att lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud. Bolaget kan således inte anses ha lidit någon skada pga. eventuella brister i detta avseende. Det finns därför inte förutsättningar att ingripa mot upphandlingen med anledning av vad bolaget fört fram angående brister i punkt 2.9 i upphandlingsdoku­ mentet. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Sammanfattning DOM Sida 8 28691-19 Sammanfattningsvis har bolaget inte på ett tydligt sätt fört fram några omständigheter som visar att upphandlingen ska göras om eller rättas Ufr RÅ 2009 ref. 69). Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (FR-05). Johan Gefvert Rådman Föredragande juristen David Torenfält har föredragit målet. u" t!l� SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen elen 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar v�i.gledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på W\Vw.domstol.se. � --- - ······································----- - - För fullständig information, se: • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphanclling inom försörjningssektorn, 20 kap. - - - - - - - -----------··············' Sida 2 av 2 www.domstol.se