(
Ombud: Advokaterna Ewa Krokosz och Johan Molin Magnusson Advokatbyrå
Box 7413
103 91 Stockholm
MOTPART
Tekniska nämnden i Norrköping kommun 601 81 Norrköping
Ombud: Advokaterna David Eliasson och Rikard Setterlid Setterlid & Eliasson Advokatbyrå HB
Drottninggatan 69
411 07 Göteborg
SAKEN
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
Enhet2
SÖKANDE
DOM
2012-10-31 Meddelad i Linköping
Mål nr 2752-12
Sida 1 (30)
   IL Recycling Service AB, 556023-0194 Box 11079
161 11 Bromma
Avd
2012 -11- 0 , i -,
�<.ON �{U RRENSVIEJW{tET
Dnr
Doss Aktbil �--��- ""'�
�� ..
 Överprövning av upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp­ handling, LOU
 FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
 (
Förvaltningsrätten avslår ansökan.
  Dok.Id 97242
Postadress
Box406
581 04 Linköping
Besöksadress
Brigadgatan 3
Telefon
Telefax
013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:00-16:00
 013-25 10 00
E-post:

 (
BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M.
Norrköping kommun, genom Tekniska nämnden ( Kommunen), genomför en upphandling avseende (i) insamling av hushållsavfall och materialin­ köp, (ii) insamling av hushållsavfall med slamsugningsfordon samt (iii) drift av returprodukter och omhändertagande av inlämnat avfall. Upphand­ lingen genomförs med ett öppet förfarande och avtal ska tecknas med den leverantör som har det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I tilldel­ ningsbeslut den19 april2012 offentliggjordes att annan än IL Recycling Service AB (ILR) hade tilldelats kontrakt och att ILR:s anbud hade förkas­ tats med stöd av10 kap. 2 § p. 4 LOU.
ILR ansöker om överprövning och yrkar i första hand att rättelse ska ske på så sätt att ILR:s anbud ska upptas till slutlig prövning och tilldelningsut­ värdering, ILR yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om och uppger att Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.
9 § LOU och annan bestämmelse i denna lag och att detta har medfört att ILR har lidit eller kan komma att lida skada.
Kommunen bestrider ILR:s yrkanden.
Förvaltningsrätten har den2 och 3 oktober2012 hållit syn och muntlig förhandling i målet.
VAD PARTERNA ANFÖRT
Allmänt
ILR
Efter att ha vunnit Kommunens upphandling avseende insamling av hus­ hållsavfall år2005 ingick ILR den26 april2005 avtal med Kommunen. Avtalet gällde från den1 januari2006 till den 31 december2010 med en
Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
 I LINKÖPING
Enhet2
 (
  
  Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
I LINKÖPING
   (
möjlighet att förlänga avtalet med maximalt två år. SITA Sverige AB (SITA) fick uppdraget att sköta driften av returprodukter dvs. Kommunens fem återvinningscentraler samt insamling och transport av slam. Av avtalet framgår bl.a. att parterna ska hålla varandra underrättade om förhållanden som kan antas vara av betydelse för uppdraget. Entreprenören ska omgå­ ende anmäla till beställaren omständigheter som hindrar eller försvårar arbetet. Beställare och entreprenör ska gemensamt verka för att förbättra kvalitet och service vid hämtningsarbetet, liksom att förbättra renhåll­ ningsarbetarnas arbetsmiljö. Entreprenör ska vidare delta i driftsmöten i erforderlig omfattning. För entreprenörens hämtningsarbete enligt ovan angivna bestämmelser gäller bl.a. att överenskomna villkor för hämtning såsom att hämtningsdagar och utförande alltid ska gälla, att tillgrepp av material som avfallslämnare lämnat för borttransport är förbjudet, att rap­ portering till beställaren om Kommunens föreskrifter inte följs ska ske och att två gånger per år inventera förhållandena på samtliga hämtningsställen mot systemet. Beställaren har rätt att häva avtalet med omedelbar verkan bl.a. av skäl som framgår av10 kap.2 § 4. LOU. Beställaren har rätt att ta ut ett vite av entreprenören vid varje tillfälle som entreprenören genom, uppsåt, oaktsamhet eller försumlighet bryter mot punkt7 .3 i avtalet (kvali­ tet, services och arbetsmiljö). Om entreprenören framför eller parkerar for­ don i strid mot gällande trafikregler, medför detta ett vite med10 000 kr per tillfälle. Utebliven inventering enligt avtalsförlagan av förhållandena på samtliga hämtningsställen inom respektive körtur mot systemet, föran­ leder ett vite på10 000 kr.
Inför den i målet aktuella upphandlingen har Kommunen i olika avseenden agerat illojalt gentemot ILR genom att läcka till pressen, sammanställa utredningar bakom ryggen på ILR, avstå från att kommunicera med ILR och lösa eventuella frågor samt samla bevis mot ILR för att sedan meddela viten på grund av såväl nya som gamla påstådda avtalsbrott. Kommunen har brutit mot de grundläggande principerna i1 kap.9 § LOU och annan
    
  Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
I LINKÖPING
 (
bestämmelse i denna lag genom att inte uppta bolagets anbud till kvalifice­ ring och utvärdering.
Kommunen
Kommunen har haft rätt att utesluta ILR från att delta i upphandlingen på den grunden att ILR har gjort sig skyldig till allvarligt fel i sin yrkesutöv­ nmg.
I slutet av2011 upptäckte Kommunen att mängderna utsorterat matavfall minskat och orsaken till detta började då utredas. När utredningen pågått en tid ökade plötsligt mängderna. Den enda rimliga förklaringen till ök­ ningen är att E.ON, på Kommunens uppdrag, den25 november2011 gjorde den första oannonserade kontrollen av lasten i en av ILR:s sopbilar. Kommunen bedömde det som nödvändigt att granska ILR:s samlade verk­ samhet enligt avtalet. Kommunens utredning har genomförts parallellt med Kommunens upphandling avseende insamlings- och transportstjänster för den kommande avtalsperioden201 3-2018.
Kommunen har begärt avtalsviten om1 ,57 mnkr gällande felaktig tömning av matavfall,16,2 4 mnkr gällande överlast samt27 500 kr för otillåten insamling av farligt avfall och sammanblandning av avfall. Dessa avtalsvi­ ten är ännu inte betalda.
Med hänsyn till allvaret i och omfattningen av regelöverträdelser och andra fel i ILR yrkesutövning som Kommunen fann i sin utredning, var det oundvikligt att inte beakta dem vid prövningen av det anbud som ILR läm­ nat för kommande avtalsperiod.
De fel i yrkesutövningen som anges är såväl sedda var för sig som i före­ ning av så allvarliga att Kommunen haft rätt att utesluta ILR från upphand­ lingen. Beslutet att utesluta ILR är, med hänsyn till felens karaktär och
(
Enhet2

  (
relevans för den nu aktuella upphandlingen, proportionerligt. Kommunen har agerat i enlighet med LOU när ILR uteslöts från upphandlingen. Att ILR har vidtagit mer eller mindre omfattande åtgärder för att rätta sitt fel­ aktiga beteende när detta påpekats från Kommunens sida, kan inte befria bolaget från ansvar.
Felaktig tömning av matavfall
ILR
Syftet med matavfallet är att detta ska komposteras och omvandlas till bio­ gas. Övriga sopor från hushållen ska förbrännas för att förvandlas till vär­ meenergi. Matavfallet tippas på Häradsuddens omlastningsstationen som drivs av Econova. Sopor för förbränning tippas på Händelö förbrännings­ anläggning som drivs av E. ON.
ILR fyllde i enlighet med avtalet i en s.k. felkodsanmälan för de hushåll som inte skötte sorteringen och Kommunen hade att vidta åtgärder för att förmå hushållen att sortera avfallet på ett korrekt sätt. ILR fick en särskild hämtningsorder från Kommunen enligt vilken ILR ombads att köra en ex­ tra hämtning för insamling av de felanmälda hushållens sopor. Från år
2008 , då sortering av matavfall införts i innerstaden i Norrköping kommun, fram till och med2011 har mängden matavfall varit förhållandevis kon­ stant. I slutet av år2009 kvarstod alltjämt problem med att hushållen blan­ dade matavfallet med annat avfall som skulle förbrännas. Bara år2009 rapporterades 5 2 49 stycken felsorteringar.
I ett e-postmeddelande den18 december2009 ändrade Kommunen rutiner gällande matavfall. Från årsskiftet skulle ILR lämna allt matavfall vid Hä­ radsudden även om det fanns annat avfall i matavfallskärlen, dvs. om det var felsorterat. Undantag skulle endast göras om farligt avfall eller elektro­ nik fanns i matavfallskärlet. I slutet av2010 meddelade Kommunen att ILR skulle sluta felanmäla att matavfallet innehöll annat än matavfall. ILR
(
Sida5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
I LINKÖPING
Enhet2

  (
(
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
Enhet2
kunde konstatera att felsorteringen i hushållen ökade och att matkärlen fylldesmedmerbrännbartavfallochviceversa. Dåmatavfalltypisktsett är tyngre än brännbart avfall blev matavfallskärlen också lättare. Detta är sannolikt orsaken till att viktmängden av insamlat matavfall under20 11 visade sig bli mindre än under år20 10 , vilket Kommunen konstaterade i slutet av20 11.
Kommunen har gjort gällande att den i slutet av år20 11 upptäckte att mängderna av matavfall hade minskat, varvid utredning om orsaken till detta gjordes. Den utredningen erhöll ILR information om först i samband med att Kommunen i brev daterat den22 mars20 12 aviserade att den skulle komma att kräva ett vite om 17,8 mnkr av bolaget.
ILR anser att det saknas samband mellan minskningen av matavfallet i slutet av20 11 och ILR:s påstådda avtalsbrott om felaktigt utförda tipp­ ningar, av det skälet att ILR inte hade vidtagit åtgärder i januari och febru­ ari20 12 då Kommunen menar att matavfallsmängdema återigen ökade. Totalt har ILR kört ca 18000 lass under avtalstiden. Om det varit så att Kommunen kan visa att ILR vid 15 7 tillfällen har tippat matavfall felaktigt på Händelö, så utgör det knappt0 ,9 procent av det totala antalet tippningar som skett under avtalsperioden. I sitt sammanhang skulle de påstådda fel­ aktigt utförda tippningarna under alla förhållanden betyda att det är fråga om ringa avtalsbrott. När ILR av Kommunen erhöll uppgifter om matav­ fallsutredningen vidtog ILR genast åtgärder för att kontrollera om det var så att matavfall hade tippats felaktigt. I sin utredning har ILR kunnat kon­ statera att det efter år2009 vid enstaka tillfällen förekommit att matavfall tippats felaktigt på Händelö. Det har bl.a. berott på driftstörningar såsom fel på fordonet i fråga, som sedan har tagits till verkstad. I vissa fall be­ rodde emellertid feltippningen på att chauffören inte följt aviserade regler.
Sida6 2752-12
    
   Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
 (
Kommunen drar slutsatsen att ILR sannolikt har tippat m.atavfall vid Hän­ delö förbränningsanläggning. Av Kommunens presenterade utredning kan dock endast den slutsatsen dras att tre tvåfacksbilar vid ett antal tillfällen inte har tömt last på Häradsudden. Vidare är Kommunens beskrivning av hur ILR:s tvåfacksbilar används felaktig. Tvåfacksbilama körs nästan ute­ slutande på landsbygden, i glesbygden blir matavfallsfacken i fordonen inte fulla varannan dag utan detta sker var tredje dag och tippning görs därför en till två gånger i veckan.
Det bestrids att mängderna utsolierat matavfall minskat i slutet av201 1. Detframgår under alla förhållanden av Kommunens yttrande att det är obestritt att ILR vidtagit åtgärder.
Kommunen
Det är ostridigt att ILR felaktigt tömt utsolierat matavfall vid ett flelial tillfällen. Vad parterna är oense om i målet är i vilken omfattning detta har skett.
Sammanställningen som Kommunen har gjoli över de tre s.k. tvåfacksbi­ lama visar att sopbilarna har använts för insamling av såväl matavfall som brännbali avfall i princip dagligen, att brännbali avfall lämnats i princip varje dag som insamling sker, men att matavfall inte alls eller bara vid ett fåtal tillfällen lämnats vid omlastningsstationen. Denna slutsats underbyggs
ytterligare av att då förbränningsanläggningen har driftstopp körs allt avfall till omlastningsstationen. Det brännbara avfallet mellanlagras då där i vän­ tan på att driftstoppet hävs, medan matavfallet omhändelias på sedvanligt sätt. Sammanfattningsvis visar Kommunens utredning att ILR vid ett flelial tillfällen inte har lämnat matavfallet vid omlastningsstationen som de varit förpliktigade att göra enligt avtalet utan har istället sannolikt lämnat detta vid förbränningsanläggningen.
I LINKÖPING
 
  (
De felaktiga tömningar av sorterat matavfall har skett under 156 veckor, med normalt minst två till tre tömningar per vecka. Kommunen har gjort en jämförelse mellan tvåfacksbilarnas tjänstevikt och den utvikt bilarna har när de lämnar förbränningsanläggningen. Genom att jämföra dessa vikter kan det konstateras om sopbilen tömt båda facken eller om sopbilen har matavfall kvar i ena facket när de lämnat förbränningsanläggningen. När sopbilen har en vikt nära sin tjänstevikt vid utvägning samtidigt som den inte lämnat något matavfall på omlastningsstationen kan slutsatsen dras att matavfallet tömts på förbränningsanläggningen. Utredningen visar att de tre tvåfacksbilama vid ett flertal tillfällen har en vikt nära sin tjänstevikt vid utvägning från förbränningsanläggningen. Vidare framgår av utred­ ningen att sopbilarna inte har lämnat något matavfall på omlastningsstat­ ionen. För bil1 har51 fall noterats, för bil2 har79 fall noterats och för bil 3 har1 44 fall noterats.
ILR är skyldigt att meddela Kommunen om andra sopbilar används eller om extrafordon används på grund av verkstadsbesök eller liknande. Detta har inte skett och ILR har genom förfarandet försvårat en kontroll av avtal­ sefterlevnaden. Kommunens utredning visar att ILR felaktigt tömt utsorte­ rat matavfall under156 veckor. Om ILR:s uppgifter om stillestånd och effekterna därav är korrekta, skulle det maximalt kunna medföra en redukt­ ion med åtta veckor. Förfarandet skulle fortsatt utgöra ett allvarligt fel i ILR:s yrkesutövning.
Kört fordon med överlast
ILR
Enligt Kommunen har den efter en fördjupad analys kunnat konstatera att ILR kört fordon med överlaster vid 162 4 tillfällen och därvid vid varje tillfälle brutit mot trafikförordningen och därigenom begått brott. Det är således fråga om nyttjande av fordon, trots att högsta tillåtna axeltryck/ boggitryck/trippelaxeltryck/bruttovikt överskridits. För att utkräva ansvar
(
Sida8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
I LINKÖPING

  (
enligt14kap.11 §trafikförordningen(1998:1276)krävsattKommunen kan styrka att ILR varit oaktsamt eller agerat uppsåtligt genom att ha un­ derlåtit att göra vad som ankommit på dem för att hindra att fordonen har framförts i strid med trafikförordningen. Någon oaktsamhet eller uppsåt kan inte läggas ILR till last, eftersom ILR gjort vad som ankommit på det för att hindra att fordon har framförts i strid med trafikförordningen. Om det skulle vara så att överlaster har någon betydelse för uppdragets genom­ förande, borde Kommunen ha informerat ILR om det för länge sedan. Mot bakgrund av att Kommunen inte tidigare har underrättat ILR om avtalsbrott på grund av överlaster kan det även av denna anledning inte vara fråga om ett allvarligt fel i yrkesutövningen.
Vid inpassering till Händelö och Häradsudden använder chaufförerna pas­ serkort som hör till respektive fordon. Det förekommer att chaufförerna använder ett passerkort som tillhör ett annat fordon än det fordon som fak­ tiskt används. Då registreras alltså fel fordon vid inpassagen och vägning­ en. En av bilarna som ingår i Kommunens sammanställning befann sig under tiden den25 augusti- 15 september2011 på verkstad. Vidare har ILR:s tvåfacksbilar under vissa perioder haft problem med den s.k. lingiva­ ren. Då har ett fack inte alltid kunnat användas och fordonet i fråga har inte haft något matavfall att tippa, eftersom ett annat fordon använts för in­ samlingen av matavfallet.
Det framgår av punkt17 .0 i avtalet att ett trafikbrott måste vara begånget för att avtalsbrott ska vara för handen. Mot bakgrund av att ILR inte har lagförts för några överlaster så har inte ILR gjort sig skyldig till något av­ talsbrott. I vart fall måste Kommunen styrka att ILR:s agerande utgör ett brott.
Sida9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
I LINKÖPING

  (
Kommunen
Avtalet mellan Kommunen och ILR innehåller en bestämmelse om avtals­ vite om ILR framfört eller parkerat fordon i strid med gällande trafikregler. Kommunen har i sin undersökning kontrollerat samtliga använda sopbilars registrerade maxlastvikt hos Transportstyrelsen. Kommunen har därefter
jämfört maxlastvikten med registrerade vikter enligt vågsedel från mottag­ nings- och förbränningsanläggningamas vågar vid in- och utpassage. Vå­ garna, som används för viktkontroll av all in- och uttransport från respek­ tive avfallsanläggning är krönta, dvs. kontrollerade och kalibrerade av ack­ rediterat kontrollorgan. Vågsedlama ligger inte bara till grund för anlägg­ ningsägarens ersättning för mottagningen av avfallet utan också transp01iö­ remas ersättningar från deras kunder. Kommunen har i sammanställningen endast tagit med de fall då mer än ett tons överlast noterats. Sålunda fram­ går att vid cirka18000 invägningar under perioden den1 januari2007 -
20 mars2012 har överlast noterats vid inte mindre än1 62 4 tillfällen, för­ delat på1 380 tillfällen vid förbränningsanläggningen och2 44 tillfällen vid omlastningsstationen.
Varje transport med överlast kan utgöra ett brott. Varje sådan transport utgör emellertid också ett kontraktsbrott som föranleder de kontraktuella påföljder som förskrivits i avtalet. Härigenom utgör varje sådan transport ett allvarligt fel i yrkesutövningen och som i sig utgör tillräcklig grund för ett beslut att utesluta anbudet från vidare prövning. Som framgår av sam­ manställningen har överlast därtill förekommit återkommande vid ett stort antal tillfällen under praktiskt taget hela avtalsperioden och felen är av så­ dan omfattning och art att beslutet om uteslutning är väl grundat.
Varje fordon har sitt passerkort där uppgifter på bil och kund finns registre­ rat. Om något sådant kort förkommit, är det allvarligt och ska rapporteras till Kommunen. Kommunen har inte fått någon sådan rapport. Kommunen kan härvid konstatera att om ILR:s påstående är korrekt, har ILR brustit i
Sida10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
I LINKÖPING
Enhet2
 
  (
(
sin hantering av inpasseringskorten. Den omständighet att ILR eller dess anställda möjligen inte har lagförts för sådan gärning under perioden, änd­ rar inte det grundläggande förhållandet att överträdelserna faktiskt har in­ träffat och att de dessutom skett frekvent, regelbundet och under lång tid.
En kontroll av tjänstevikten på de en.facksbilar som lämnat matavfall på omlastningsstationen kan visa om det är enfacksbilar eller en tvåfacksbil med felaktigt inpasseringskort som har varit och lämnat matavfall. Det skiljer sig betydligt i tjänstevikt mellan en enfackbil- och en tvåfacksbil. Sammanfattningsvis framgår av utredningen att de enfacksbilar som läm­ nat matavfall på omlastningsstationen är enfacksbilar. Vidare framgår det att problem med lin.givare funnits vid ett tillfälle och endast avsett en av sopbilarna.
Kommunen framhåller att det enligt avtalet är tillräckligt att Kommunen kan visa att ILR framfört sopbilarna i strid med gällande trafikregler för att ett kontraktsbrott ska föreligga, i detta fall att sopbilarna vid ett stort antal tillfällen framförts med överlast. Avtalet innebär inte att Kommunen måste bevisa att ILR gjort sig skyldig till trafikbrott i straffrättslig mening.
Ingånget avtal med Hyresbostäder samt mellanlagring av farligt avfall
ILR
Ijanuari2011 upphandlandedetkommunalabostadsbolagetHyresbostäder i Norrköping AB ett uppdrag att insamla återvinningsmaterial och grovav­ fall samt skötsel av miljörum avseende hela Hyresbostäders fastighetsbe­ stånd. I detta ingår bl.a. insamling av hushållens farliga avfall däribland el­ avfall. På hösten2011 vann ILR upphandlingen. Den20 mars2012 erhöll ILR ett brev i vilket Kommunen meddelade att ILR har begått brott mot nationell lagstiftning och kommunernas föreskrifter genom att ha ingått ett avtal med Hyresbostäder och därigenom brutit mot punkt7 .3 i avtalet vil­ ket skulle generera ett vite om 10 000 kr. ILR har inte begått ett avtalsbrott
Sida11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
I LINKÖPING

  (
genom att ingå ett annat avtal som upphandlats enligt LOU av Hyresbostä­ der. Det finns ingen exklusivitet i avtalet med Kommunen.
Kommunen gör gällande att ILR har :fatt ett uppdrag att samla in elavfall från hushållen men att SITA har uppdraget att samla in farligt avfall, vilket också definitionsmässigt omfattar elavfallet. Utifrån definitionen att elav­ fall också är farligt avfall har Kommunen därför träffat en överenskom­ melse med SITA som innebär att SITA indirekt har uppdraget att också köra vissa mängder elavfall. När det gäller elavfall finns det möjlighet för ILR att få samma uppgörelse där ILR utan uppdrag av Kommunen samlar in elavfall. När det gäller farligt avfall finns enligt Kommunen ingen möj­ lighet till sådan uppgörelse. Som det :far förstås har Kommunen gjort gäl­ lande att ILR har gjort sig skyldig till brott mot miljöbalken genom att ha ingått särskilt avtal med Hyresbostäder avseende insamling av återvin­ ningsmaterial och grovavfall samt skötsel av miljörum. Det kan emellertid inte utgöra något lagbrott eller avtalsbrott att ingå ett avtal med det kom­ munala bostadsbolaget Hyresbostäder. Av avtalet från upphandlingen2005 framgår under punkten2 .0 att avtalet omfattar att på entreprenad utföra insamling av hushållsavfall och därmed jämförligt avfall i hela Norrkö­ pings kommun. Mot bakgrund av definitionen av hushållsavfall i15 kap. 2 § miljöbalken (1998:808, MB) omfattar ILR:s avtal med Kommunen även farligt avfall. Om det varit så att ILR inte fick ingå avtal med Hyresbostä­ der, har ILR varit i god tro avseende Hyresbostäders rätt att ingå ett sådant avtal med annan än Kommunen. ILR bestrider att ILR har mellanlagrat något avfall utan tillstånd.
Kommunen
I15 kap.21 § MB anges att om avfall ska transporteras genom kommu­ nens försorg, får inte någon annan än kommunen eller den som kommunen anlitar för ändamålet ta befattning med transporten. Förbudet är straff­ sanktionerat i29 kap.9 § p.12 MB. Det har i Kommunens utredning även
Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
I LINKÖPING
 
  (
(
framkommit att ILR agerat i strid mot författningen genom att mellanlagra farligt avfall utan att ha genomgått erforderlig miljöprövning härav. Ären­ det är anmält till tillsynsmyndigheten. ILR har inte visat att mellanlagring­ en av det farliga avfallet skett med tillstånd eller föregåtts av anmälan till tillsynsmyndigheten.
Kommunens lagstadgade skyldighet att ta hand om hushållsavfall har av kommunfullmäktige delegerats till Tekniska nämnden och inte till Hyres­ bostäder. Därav följer att ILR:s ingående av avtal med Hyresbostäder utgör en kränkning av det kommunala avfallsmonopolet och att det dessutom utgör både lag- och avtalsbrott. Rätten att ta emot och transportera farligt avfall har SITA genom avtalet med returprodukter där även den s.k. miljö­ bilen för fastighetsnära insamling av farligt avfall ingår. Vid upphandling­ en av innevarande entreprenad lämnade ILR i sitt anbud in en bilaga med en kopia av det tillstånd för transport av avfall som åberopades. I tillståndet framgår det att tillståndet inte gäller transport av farligt avfall. Detta visar tydligt att ILR rimligen inte kan ha lämnat anbud som omfattar farligt av­ fall.
Sammanblandning av Kommunens brännbara avfall med annans av­ fall
ILR
I december 2011 påstod Kommunen att ILR vid ett tillfälle blandat eget avfall med Kommunens avfall och kört det till förbränning på Kommunens bekostnad. ILR bestrider detta och har granskat de bilder som Kommunen menar utgör bevis för påståendet. Skälet till chaufförens agerande vid töm­ ningen i Ljura- ornrådet var att det även i de blå kärlen fanns sådant hus­ hållsavfall som rätteligen skulle ha slängts i Kommunens gröna kärl. Detta innebär också att Kommunen endast har betalat för avfallsfraktioner som Kommunen rätteligen skulle stå för. Det innebär också att inget avfall som skulle ha återanvänts har förbränts.
Sida 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 275 2-12
Enhet 2
I LINKÖPING
   
  Sida 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752- 1 2
I LINKÖPING
Enhet 2
 (
Kommunen
ILR har uppdrag om insamling och transport av andra avfallsfraktioner än de hushållsavfall som omfattas av kommunalt ansvar. Kommunens perso­ nal har vid sina kontroller konstaterat att ILR blandat avfall som emanerar från andra fastighetsägare med Kommunens brännbara avfall och låtit tömma det gemensamt vid förbränningsanläggningen som om allt vore avfall för vilket Kommunen har ett ansvar. Konsekvenserna av ILR:s age­ rande är dock inte enbart ekonomiska utan innebär också att det avfall som rätteligen skulle lämnats till särskilda anläggningar för återanvändning eller materialåtervinning istället förbränts. ILR:s agerande strider mot hela det regelverk som lagstiftaren uppställt och motverkar direkt den EU­ gemensamma målsättningen att producentansvarsmaterial ska tas om hand och nyttiggöras av de producenter vars verksamhet ger upphov till avfallet. Kommunens grund för uteslutning av ILR:s anbud visas inte bara av åbe­ ropade fotografier utan också av att Kommunens personal iakttagit när ILR tömt sitt eget avfall ihop med Kommunernas avfall. Enligt det anonyma brev Kommunen fått framgick att ILR:s avfall kontinuerligt blandades med Kommunens för att på så vis spara pengar. Kommunens personal gjorde då en stickprovskontroll i Ljura-området och det konstaterades att detta stäm­ de. Vid detta tillfälle hämtade ILR brännbart hushållsavfall i området. I samma sopbil tog ILR också med avfall om inte omfattas av ILR:s uppdrag för Kommunen.
Felaktiga inventeringar
ILR
I ILR:s kontakter med Kommunen har Kommunen tidigare inte gjort gäl­ lande att felaktigheter i inventeringen skulle ligga till grund att utesluta ILR från upphandlingen. Inte heller efter det att ILR har begärt motivering för utdelningsbeslutet har detta angetts utgöra ett allvarligt fel i yrkesutöv­ mngen.
  (
    
  (
ILR bestrider att anledningen till att inventeringsintervallen skulle minska till en gång per år med början år2010 var på grund av att ILR inte korrekt genomfört tidigare inventeringar. Såvitt ILR förstått var skälet till att Kommunen tyckte att det räckte med en inventering per år, att de invente­ ringar som ILR tidigare genomfört medfört att den var tillfyllest med att inventeringsintervallet minskade.
ILR har efter det att Kommunen redovisat sin stickprovskontroll utfört egna stickprovskontroller av Kommunens stickprovskontroller. I dessa har det framkommit att uppgifterna i Kommunens stickprovskontroll inte stämde med de verkliga förhållandena vid den tidpunkten. Antingen är det så att ILR:s och Kommunens kontroller är slarvigt utförda och behäftade med fel eller så är det så att inventeringar är svåra att utföra. Kommunens påstående att ILR har påförts viten för felaktigheter i inventeringen är inte korrekt. Kommunen har endast gjort gällande att ett vite om10 000 kr ska påföras ILR i detta avseende. Det bestrids att Kommunen har lidit någon skada med anledning av den påstått felaktiga inventeringen.
ILR har inte erkänt några felaktiga inventeringar. Bolaget har däremot uppgett att inventeringar är svåra att genomföra. Det kan tilläggas att trots att ILR sedan år2006 påpekat problem med inventeringen har Kommunen för tätorterna tagit tre år på sig att ordna speciella etiketter som ska under­ lätta inventeringen. Kommunen synes mena att en felaktig inventering på ett hämtningsställe medför ett vite om10 000 kr såsom avsteg från avtalet. Kommunen har gjort gällande felaktig inventering på tio hämtställen. I avtalet finns dock en vitesbestämmelse hänförlig till inventering som inne­ bär att en utebliven inventering enligt avtalet av förhållandena på samtliga hämtningsställen inom respektive körtur mot systemet föranleder ett vite om10 000 kr. Kommunens tolkning av avtalet är ologisk, eftersom det innebär att det för ILR hade varit mer ekonomiskt fördelaktigt att avstå helt
Sida15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752- 12
Enhet2
I LINKÖPING

    (
(
från att inventera än att utföra inventeringen och riskera att begå flera fel på enskilda hämtningsställen.
ILR bestrider att det inte anmält fel på landsbygden. Bolaget har löpande påtalat problematiken, men Kommunen har inte gjort något åt problemet. Det bestrids att påståendet om underlåtenhet att utan dröjsmål meddela felaktigheter till Kommunen ens ligger till grund för uteslutningsbeslutet.
Kommunen
Enligt avtalet mellan Kommunen och ILR ska ILR två gånger per år inven­ tera förhållandena på samtliga hämtningsställen och därvid kontrollera att antalet säckar/återgångsbehållare, deras storlek och tömningsintervall stämmer överens med registreringen i Kommunens kundsystem. Skälet till dessa inventeringar är att uppgifterna i kundsystemet ligger till grund för Kommunens uttag av renhållningsavgifter enligt den av fullmäktige an­ tagna taxan och att uttaget av avgifter samt ILR:s ersättning ska beräknas på korrekta grunder. Till följd av att ILR inte någon gång fullföljt sitt åta­ gande att korrekt genomföra inventeringarna, medgav Kommunen under
2010 att inventeringsintervallen skulle minska till en gång per år. Under 2011 meddelade ILR att de inte hunnit genomföra inventeringen och
Kommunen medgav att bolaget fick inge inventeringen i början av2012 . Kommunen meddelade emellertid även att vite skulle komma att tas ut om inte inventeringen genomförts korrekt. Kommunen kunde, genom egna stickprovskontroller på de hämtningsställen som ILR inventerat, konstatera att åtminstone tio av 50 kontrollerade ställen var felaktigt inventerade och redovisade.
Kommunen har påfört ILR ett vite om10 000 kr per fastighet, totalt 100 000 kr, inte ett vite om10 000 kr som ILR har påstått. Kommunen
delar inte ILR:s bedömning att det vore mer ekonomiskt fördelaktigt för ILR att helt avstå från att inventera. En sådan medveten vägran att utföra
(
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I LINKÖPING
Enhet2
Sida16 2752-12

  (
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
Enhet2
DOM
inventeringen skulle kunna utlösa andra kontraktuella påföljder än vite, exempelvis hävning.
Det rör sig inte om en bristfällig inventering såsom ILR påstått utan om flera bristfälliga inventeringar. De felaktigt genomförda inventeringarna står i strid med avtalet och utgör därmed kontraktsbrott. Kommunen vid­ håller att ILR: s felaktiga inventeringar av förhållandena på hämtställena utgör allvarliga fel i bolagets yrkesutövning. I tilldelningsbeslutet för aktu­ ell upphandling angavs att "Anbud m 4 förkastats på grund av att ILR inte skött sitt nuvarande uppdrag i kommunen på ett tillfredställande sätt". Häri innefattas även tidigare erkända kontraktsbrott, däribland att bolaget under innevarande avtalsperiod utfört felaktiga inventeringar.
Använt för gamla fordon
ILR
I ILR:s kontakt med Kommunen har den tidigare inte gjort gällande att användning av för gamla fordon i början av avtalsperioden skulle ligga till grund för att utesluta ILR från upphandlingen. Inte heller efter det att ILR har begärt motivering för beslutet om uteslutning har detta angetts utgöra ett allvarligt fel i yrkesutövningen. Frågan är reglerad mellan parterna se­ dan länge. Kommunen har sedan dess förlängt entreprenaden med ILR med två år och sedan bett om ytterligare förlängning med några månader.
Kommunen
ILR använde under perioden den1 januari2006- 30 april2007 äldre for­ don än som tillåts enligt avtalet. Sex för gamla fordon användes under sammanlagt1 46 driftsveckor. Kravet på fordonens ålder var föreskrivet i förfrågningsunderlaget och agerande utgör kontraktsbrott och har föranlett Kommunen att påföra ILR viten om totalt1 , 46 mnkr, 10 000 kr per vecka och fordon. ILR har erlagt betalningen genom att avstå från vissa höjningar av kostnadsersättningar som ILR annars hade rätt till enligt avtalet.
Sida17 2752-12
     
  (
(
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
Enhet2
DOM
Under våren2007 kunde Kommunen konstatera att både ILR och SITA använde äldre fordon än som tilläts enligt respektive avtal. I ILR:s fall rörde det sig om sex för gamla fordon som användes under sammanlagt
1 46 driftsveckor. I SITA:s fall rörde det sig om två för gamla fordon som användes under sammanlagt 13 driftsveckor motsvarande ett vite om
1 30 000 kr. Sett till omfattningen och vitesbeloppets sammanlagda storlek gjorde Kommunen bedömningen att ILR:s kontraktsbrott var att bedöma som allvarligt fel i yrkesutövningen. I SITA: s fall gjorde Kommunen be­ dömningen att kontraktsbrottet på grund av den mindre omfattningen inte kunde bedömas som allvarligt fel i yrkesutövningen.
SITA Sverige AB (SITA)
ILR
ILR har från Kommunen erhållit uppgift om att Kommunen inte gjort nå­ gon utredning av SITA:s efterlevnad av de kontrakt som SITA har, och har haft. Vid stickprovskontroll av hushållsavfallstippningar under2005 som ILR gjort har det framkommit att även SITA: s fordon kört med överlaster. Att utesluta ILR men inte SITA strider således bl.a. mot den likabehand­ lingsprincip som är central inom offentlig upphandling.
Kommunen
Kommunens utredningar av ILR: s kontraktsbrott påbörjades i slutet av november20 1 1 som en följd av det anonyma brevet och iakttagelserna vid Ljura- området. Någon motsvarande utredning inleddes inte mot SITA, eftersom det inte funnits sådana misstankar om avtalsbrott av SITA hos Kommunen. ILR saknar därmed fog för sitt påstående om att Kommunen inte behandlat leverantörerna lika under upphandlingen.
ILR uteslöts redan i kvalificeringsfasen på grund av att bolaget gjort sig skyldigt till allvarliga fel i yrkesutövningen. ILR fick därför inte delta i
Sida 18 27 52 - 12
   
  Sida19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 275 2-1 2
I LINKÖPING
Enhet 2
 (
anbudsutvärderingen. Den eventuella ekonomiska skada som kan upp­ komma för ILR är inte kausal i förhållande till den omständigheten att även annan anbudsgivare, som sedan tilldelats kontraktet, borde ha uteslutits på grund av egna allvarliga fel i yrkesutövningen som den upphandlande myndigheten kan bevisa. Beslutet att inte utesluta SITA från att delta i upphandlingen har således inte lett till ekonomisk skada för ILR som ute­ slutits på egen grund. Vidare saknade avtalet med SITA för perioden den1 januari 200 2 - den 31 december 2005 villkor som bl.a. reglerade överlast.
Jäv
ILR
Verksamhetsansvarig för avfallshantering vid Norrköping kommun tillika tjänsteman på Tekniska kontoret är gift med avdelningschefen och styrel­ seledamot hos SITA. Då verksamhetsansvarig anges som miljöansvarig för del av den aktuella upphandlingen (iii), kan det omöjligt vara så att hon inte deltagit eller närvarat vid upphandlingen av ärendet på ett sätt som medför attjäv föreligger. Det erimas om att SITA har vunnit hela upp­ handlingen.
Av en promemoria den16 januari 201 2 framgår att verksamhetsansvarig har deltagit vid den slutliga genomläsningen och kvalitetssäkringen av upphandlingsunderlaget inför utskicket. Det framgår även från en tjänste­ skrivelse från juni 2011 , upprättad av aktuell person, att hon varit med och planerade innehållet i upphandlingsunderlaget.
Det kan konstateras att Kommunen senast i oktober 2011 påbörjade sin utredning mot ILR. Denna utredning har lett till att ILR uteslöts från upp­ handlingen. Kommunen har samtidigt inte företagit någon utredning mot SITA trots att SITA har begått likadana avtalsbrott som enligt Kommunen har lagts till grund för ILR:s uteslutning från upphandlingen. Detta innebär att Kommunen under upphandlingsprocessen inte har behandlat leverantö-
 (
  
   Sida 20 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752- 1 2
I LINKÖPING
Enhet 2
  (
rema lika. Detta beror enligt ILR på detjäv som. förelegat. Kom.m.unen skriver bl.a. att den vidhåller att det saknas skäl att göra om upphandlingen på grund avjäv. ILR erinrar om. att alldeles oavsett om upphandlingen ska göras om på grund av j äv så är omständigheterna sådana att likabehand­ lingsprincipen åsidosattes under upphandlingsprocessen. Likabehandlings­ principen åsidosattes ochjäv förelåg i vart fall såvittavseruteslutningsbe­ slutet. ILR:s förstahandsyrkande ska alltså bifallas redan av denna anled­ nmg.
Kommunen
Verksam.hetsansvarig, numera utvecklingsansvarig har inte varit med i framtagandet av förfrågningsunderlaget. Hon har inte heller deltagit i prövningen och utvärdering av inkomna anbud eller på något annat sätt tagit befattning m.ed eller haft möjlighet att påverka upphandlingsförfaran­ det. Materialet har också under hela perioden förvarats på dataserver som. hon inte har tillgång till. Hon har endast läst ett begränsat avsnitt där verk­ samheten beskrivs. Skälet till att hon om.bads läsa det avsnittet var för att kontrollera att proj ektgruppens beskrivning var korrekt. Påståenden om. j äv saknar relevans för förekom.sten av allvarliga fel i ILR:s yrkesutövning.
SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Frågan i målet är om. ILR begått så allvarliga fel i sin yrkesutövning under innevarande avtalsperiod att det motiverar Kom.m.unens beslut att m.ed stöd av bestämmelsen i 10 kap. 2 § 4. LOU utesluta ILR från att delta i upp­ handlingen.
Det finns inte någon gemenskapsrättslig definition av begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen. Medlem.sstaten har istället fått definiera begreppet i sin nationella lagstiftning och själva avgöra om underlåtenhet att fullgöra vissa skyldigheter utgör ett sådant fel. Någon särskild nationell"lagstiftning om. diskvalificering av vissa leverantörer finns inte i svensk lagstiftning,
 (
 
  (
förutom vissa bestämmelser i brottsbalken och miljölagstiftningen Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den8 juli 2009 i mål nr1 406-09).
Av förarbetena till10 kap. 2 § 4. LOD (prop. 2006/07 :1 28 sid. 390 ) fram­ går att bestämmelsen har utformats i överensstämmelse med bestämmel­ serna i Europaparlamentets och rådets direktiv (EG) nr 200 4/18 av den 31 mars 200 4 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. I beaktandesats 43 anges vad avser punkterna 3 och 4 att om det i nationell rätt ingår sådana bestämmelser, kan överträdelse av miljölagstiftning eller lagstiftningen om otillåten sam­ verkan vid offentlig upphandling som har lett till lagakraftvunnen dom eller beslut med likvärdig effekt betraktas som brott mot leverantörens yr­ kesetik eller som ett allvarligt fel. I avsnitt två i direktivet anges i artikel 45 p. 2 under vilka förhållanden en ekonomisk aktör får uteslutas från delta­ gandet i förfarandet för tilldelning av offentligt kontrakt. Under d anges att det får ske om denne har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövning­ en, som på något sätt kan styrkas av den upphandlande myndigheten.
När det gäller frågan om bevisningen för vad som kan anses utgöra ett all­ varligt fel i yrkesutövningen kan först konstateras att bevisbördan åvilar den upphandlande myndigheten. Det följer inte av författningstexten att det krävs ett lagakraftvunnet domstolsavgörande i saken Gfr Kammarrätten i Stockholms dom den7 oktober 2011 i mål nr 4809-11 ). Förvaltningsrätten har istället att mot bakgrund av den utredning som presenterats av parterna i målet göra en självständig bedömning av frågan om det är visat att det förekommit allvarligt fel i yrkesutövningen Gfr Kammarrätten i Jönköpings dom den9 juni 2009 i mål 4211-08). Med hänsyn till de konsekvenser till­ lämpningen av bestämmelsen f'ar för en anbudsgivare bör den nu aktuella bestämmelsen tillämpas restriktivt och endast om det är klart visat att an­ budsgivare gj ort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen Gfr Kam­ marrätten i Göteborgs dom den 3 februari 2010 i mål nr 4442- 09).
(
Sida 21 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 275 2-1 2
Enhet 2
I LINKÖPING

  (
jämförelse med bilarnas tillåtna högsta maximilast. Kommunen hänvisar även till sammanställningar över tillfällen då fordonen lämnat avfall vid Händelö förbränningsanläggning respektive Häradsuddens omlastnings­ station.
Vid syneförättningen har rätten och partsföreträdama vid Händelö förbrän­ ningsanläggning fått se bl.a. invägningen, tömningen och slutlig vägning av en s.k. tvåfacksbil. Vid Häradsuddens omlastningsstation förevisades invägningen av en tvåfacksbil.
Vid den muntliga förhandlingen har vittnesförhör hållits med - Robert Uller, transport- och personalansvarig på ILR,
LeifNilsson, Marcus Thorstenson och Mikael Nilsson, samtliga an­ ställda som kranförare vid Händelö förbränningsanläggning,
Carl Karlsson, Dennis Ramberg, Örjan Kjellner och Stefan Karlsson, chaufförer anställda vid ILR,
Theres Stark, avfallsingenjör på Tekniska kontoret, Maria Larsson, driftsamordnare på Tekniska kontoret och Pernilla Thörnqvist, avfallsingenjör på Tekniska kontoret.
FÖR VAL TNINGSRÄ.TTENS BEDÖMNING
Felaktig tömning av matavfall
Kommunen hävdar att ILR vid ett flertal tillfällen inte har lämnat matavfal­ let vid omlastningsstationen som bolaget varit skyldigt att göra enligt avta-
Sida22 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752 -12
I LINKÖPING Enhet2
Utredningen i målet
Kommunen har gett in ett omfattande material i syfte att påvisa att ILR inte har fullgjort sina skyldigheter enligt det tidigare upphandlade kontraktet och att bolagets agerande utgör allvarligt fel i yrkesutövningen och dä1med grund för uteslutning. Materialet består bl.a. av sammanställningar för ti­ den den1 januari2007 -20 mars2012 av flera fordons invägda vikt och
      
  Sida2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752 - 12
 (
let utan istället sannolikt lämnat detta vid Händelö förbränningsanläggning. ILR menar att det saknas samband mellan minskningen av matavfallet i slutet av2011 och påstådd felaktigt utförda tippningar, och pekar på ett antal förhållande som förklaring till påvisade viktskillnader och gör gäl­ lande att det i vart fall är fråga om ett ringa antal fall.
Kommunen har presenterat sammanställningar över avtalsperioden och pekat ut de veckor, och även specifika dagar, då matavfall inte tömts vid Häradsuddens omlastningsstation trots att tvåfacksbilar varit i drift. ILR har framfört vissa relativt allmänt hållna invändningar mot Kommunens beräkningar och hävdar bl.a. att de fåtal tillfällen som felaktig tömning kan ha skett har berott på fel på fordonen eller att förarna inte följt bolagets anvisningar.
Enligt förvaltningsrättens mening visar Kommunens utredning att ILR:s fordon vid ett stort antal tillfällen har hämtat matavfall med tvåfacksbilar men fordonen har inte registrerats vid Häradsuddens ornlastningsstation dit avfallet skulle föras. Det ILR uppgett som invändningar mot Kommunens beräkningar kan endast förklara avvikelserna i några enstaka fall. Förvalt­ ningsrätten finner inte anledning att ifrågasätta riktigheten i Kommunens sammanställningar och rätten noterar också att påståendet om felaktiga tömningar av matavfall stöds såväl av de uppgifter som lämnats av kranfö­ rama vid Händelö förbränningsanläggning som några av ILR:s egna chauf­ förer. Det finns inte anledning att utgå från annat än att matavfallet istället för att lämnas vid Häradsuddens avlastningsstation har lämnats vid Hän­ delö förbränningsanläggning, vilket flera av hörda vittnen också har upp­ gett har skett.
Genom åberopad utredning och de vittnesuppgifter som lämnats har Kommunen visat att de felaktiga tömningarna av matavfall har skett vid ett stort antal tillfällen. Förvaltningsrätten bedömer det som tillförlitligt utrett
(
I LINKÖPING Enhet2

  Sida24 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 27 52 -12
I LINKÖPING
Enhet2
  (
att felagerandet förekommit under1 56 veckor. Det kan vidare noteras att felaktigheterna har avbrutits först efter det att Kommunen inlett sin utred­ ning och rättelsen kan därmed inte anses ha skett på ILR:s eget initiativ. Genom nu nämnda agerande har ILR gjort sig skyldig till fel i sin yrkesut­ övning. Förvaltningsrätten återkommer senare till frågan om felen kan an­ ses som allvarliga.
Kört fordon med överlast
Kommunen hävdar att ILR under avtalsperioden framfört fordon med överlast vid1 62 4 tillfällen. ILR anser inte att någon oaktsaniliet eller nå­ got uppsåt kan läggas bolaget till last, eftersom ILR gjort vad som ankom­ mit på dem för att hindra att fordon har framförts i strid med trafikförord­ ningen.
Även i fråga om denna uteslutningsgrund bygger Kommunen sina slutsat­ ser på detaljerade sammanställningar. I dessa har Kommunen kontrollerat samtliga använda fordons registrerade maxlastvikt hos Transportstyrelsen och jämfört dessa med uppgifter från de två berörda avfallsstationernas vågsedlar. Av sammanställningarna framgår att vid cirka18 000 inväg­ ningar under perioden den1 januari2007 -20 mars2012 har överlast no­ terats vid1 380 _ tillfällen vid Händelö förbränningsanläggning och2 44 tillfällen vid Häradsuddens omlastningsstation.
Förvaltningsrätten bedömer också i denna del att det inte finns skäl att ifrå­ gasätta innehållet i de uppgifter som ligger till grund för Kommunens ut­ redning. Rätten har då utgått från bl.a. att uppgifterna kommer från väg­ ningsinformation från avfallsstationernas vågar och att vågarna regelbun­ det kontrolleras av oberoende ackrediterat företag. I sina sammanställning­ ar har Kommunen vidare endast tagit hänsyn till överlaster som överstiger
1 ton. Sammanställningarna innehåller därmed en säkerhetsmarginal som
  
 (
ökar tillförlitligheten i det påvisade resultatet. Kommunens utredning be­ kräftas vidare av de vittnesuppgifter lämnade av ILR:s chaufförer.
Enligt förvaltningsrätten har Kommunen visat att ILR vid drygt1 600 till­ fällen framfört fordon med betydande överlast. Detta agerande innebär att ILR bryter mot ingånget avtal men också åsidosätter väsentliga trafiksä­ kerhetsintressen. ILR:s påstående om att körning med överlast är vanligt inom branschen föranleder inte annan bedömning och får närmast ses som att bolaget var medvetet om det felaktiga agerandet. Förvaltningsrätten återkommer till bedömning av hur allvarliga dessa felaktigheter i yrkesut­ övningen bör uppfattas vara.
Ingånget avtal med Hyresbostäder samt mellanlagring av farligt avfall
ILR har efter inbjudan av Hyresbostäder i Norrköping AB lämnat anbud och sedermera också tilldelats kontrakt i en upphandling som gäller bl.a. insamling av återvinningsmaterial och grovavfall. Det är en grundförut­ sättning inom offentlig upphandling att en anbudsgivare, när den skickar in sitt anbud i en offentlig upphandling, kan förlita sig på att den upphand­ lande myndigheten har behörighet att upphandla den vara, tjänst eller annat som upphandlingen syftar till. En sådan presumtion kan endast ändras om det för den presumtive leverantören framstår som klart att den upphand­ lande myndigheten går utöver sina befogenheter. ILR hävdar att det varit i god tro och inte haft anledning att ifrågasätta Hyresbostäders i Norrköping AB mandat att upphandla de berörda tjänstema. Det parterna åberopat medför att det visserligen kan ifrågasättas om Hyresbostäder i Norrköping AB varit behörigt att upphandla insamlingstjänsten m.m. Det Kommunen uppgett visar dock inte att ILR borde ha insett denna osäkerhet. Kommu­ nen har således inte förmått visa att det ingångna avtalet innebär ett fel i ILR:s yrkesutövning.
Sida25 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
Enhet2
 I LINKÖPING
  
  (
Vad sedan gäller frågan om ILR agerat felaktigt genom att mellanlagra farligt avfall får Kommunens utredning uppfattas på så sätt att den hävdar att bolaget agerat felaktigt vid ett enstaka tillfälle. Det kan redan av den anledningen ifrågasättas om det kan utgöra ett fel i yrkesutövningen i LOU:s mening. Förvaltningsrätten bedömer vidare att den av ILR lämnade förklaringen till den inträffade händelsen måste tillmätas betydelse. Bola­ get har uppgett att under samma dag som det farliga avfallet påträffades i materialförrådet hade bolaget blivit nekat tippning vid återvinningsstation­ en. ILR har sedan skyndsamt transporterat bort avfallet från förrådet. Det kan enligt förvaltningsrättens mening ifrågasättas om det inträffade kan hänföras till en sådan situation som rättsligt sett utgör mellanlagring i mil­ j öbalkens mening. Den tveksamhet som ligger i det nu sagda innebär att Kommunen inte har visat att ILR agerat felaktigt i fråga om mellanlagring av farligt avfall.
Sammanblandning av Kommunens brännbara avfall med annans av­ fall
Kommunen uppger att dess personal vid ett tillfälle iakttagit när ILR tömt sitt eget avfall ihop med Kommunens avfall. Enligt ett anonymt brev ska detta ha skett kontinuerligt. ILR bestrider Kommunens påståenden och uppger att vid det tillfälle Kommunen hänvisar till fanns i de blå kärl som tillhör ILR sådant hushållsavfall som rätteligen skulle ha kastats i Kommu­ nens gröna kärl.
Förvaltningsrätten finner inte anledning att beakta de uppgifter som fram­ förts i det anonyma brev som överlämnats till Kommunen. Den utredning som Kommunen sammanställt får därmed anses visa att det skett samman­ blandning av Kommunens avfall och ILR:s avfall vid ett tillfälle. Som på­ pekats ovan vad gäller mellanlagring av farligt avfall kan det ifrågasättas om en enstaka händelse kan utgöra ett sådant fel i yrkesutövningen som avses i 1 0 kap. 2 § 4. LOU. Kommunen f'ar dock, även med hänsyn till
Sida 26 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752- 1 2
I LINKÖPING
Enhet 2

 Sida27 F Ö R V A L T N I N G S R Ä T T E N D O M 2 7 5 2 -1 2
Ehhet2
 I LINKÖPING
ILR:s invändningar, anses ha visat att bolaget även i denna del agerat fel­ aktigt i sin yrkesutövning. Förvaltningsrätten återkommer nedan till be­ dömning av felets allvarlighet.
Felaktiga inventeringar
Enligt avtalet mellan parterna ska ILR två gånger per år inventera förhål­ landena på samtliga hämtningsställen. Parterna har senare kommit överens om att det räcker med att inventeringarna görs en gång per år.
Kommunen menar att ILR utfört flera bristfälliga inventeringar och att vissa inventeringar inte utförts överhuvudtaget. ILR bestrider att det brustit i sina skyldigheter och hävdar att inventeringarna varit svåra att genom­ föra.
Den utredning som Kommunen presenterat i denna del får anses visa att ILR inte fullföljt sin skyldighet att utföra inventeringarna enligt avtalet. Denna brist förekommer även efter det att parterna enats om att sänka in­ venteringsintervallet. Förvaltningsrätten uppfattar bolagets invändningar som alltför oprecisa för att de, annat än för något enstaka tillfälle, ska på­ verka tillförlitligheten i det Kommunen gör gällande. Det får således anses klarlagt att ILR vid ett flertal tillfällen brustit i sitt ansvar att genomföra årliga inventeringar av samtliga härntningsställen. Detta utgör fel i ILR:s yrkesutövning. Rättens bedömning av felens allvarlighet behandlas nedan.
Använt för gamla fordon
Det är ostridigt i målet att ILR under en period använt sig av för gamla fordon när det utfört den aktuella tjänsten. Detta har skett i strid med avta­ lets punkt7 .4 där det framgår att fordonen inklusive påbyggnad inte får vid något tillfälle under avtalsperioden vara äldre än sju år. Kommunen har påfört ILR vite för detta kontraktsbrott i enlighet med punkt17 .0 i avtalet.
   
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING
Enhet2
DOM
Sida28 2752-12
 (
Kommunens utredning visar således att ILR har använt sig av för gamla fordon under1 46 veckor. Bolaget har härigenom brutit mot sina skyldig­ heter gentemot Kommunen och det inträffade får anses vara fel yrkesutöv­ ningen. Rätten återkommer nedan till frågan om hur allvarliga felen bör bedömas vara.
SITA och jäv - har upphandlingen genomförts i strid med likabehand­ lingsprincipen?
ILR gör gällande att Kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen ge­ nom att inte utesluta SITA trots att det bolaget, enligt ILR:s utredning, kört med överlaster under2005 . ILR hävdar även att Kommunen brutit mot denna princip mot bakgrund av att en anställd utvecklingsansvarig tjänste­ man hos Kommunen är gift med avdelningschef tillika styrelseledamot i SITA.
Kommunen menar att den behandlat leverantörerna lika och att tjänste­ mannen inte varit med i framtagandet av förfrågningsunderlaget och inte heller tagit befattning med eller haft möjlighet att påverka upphandlings­ förfarandet
Det ILR uppgett visar inte att SITA gjort sig skyldigt till allvarligt fel i yrkesutövningen och att Kommunen genom att inte också utesluta det bo­ laget skulle ha särbehandlat ILR. Det finns därför inte anledning att på denna grund besluta om åtgärd enligt LOU.
Vad gäller ILR:s påstående omjäv konstaterar förvaltningsrätten att det i LOU inte finns några lagregler som reglerar jävsituationer. Jävsinvänd­ ningama får istället bedömas utifrån de grundläggande EU- rättsliga princi­ perna, främst likabehandlingsprincipen Gfr Kammarrätten i Sundsvalls avgörande den20 december2011 i mål nr2 458-11 ). Av EU- domstolens praxis framgår att en leverantör som medverkat vid förstudier inför en

 Sida29 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752- 12
Enhet2
  (
upphandling eller vid utformningen av förfrågningsunderlaget inte kan utestängas från deltagande i upphandlingen, om leverantören kan visa att hans tidigare medverkan inte har inneburit att han fått en otillbörlig kon­ kurrensfördel eller att det uppstått en intressekonflikt som snedvrider kon­ kurrensen i upphandlingen Gfr Förenade målen C-2 1/0 3 och C-3 4/0 3 Fab­ ricom SA mot Etat beige).
Med hänsyn till Kommunens uppgifter om den ifrågasatta tjänstemannens befattning med upphandlingen finner förvaltningsrätten inte att det är fråga om jäv eller att upphandlingsprocessen skulle ha skett i strid med likabe­ handlingsprincipen. Det finns inte heller på denna grund anledning att be­ slut om åtgärd enligt LOU.
Bedömning av allvaret i det inträfade
Förvaltningsrätten har ovan bedömt att Kommunen får anses ha visat att ILR gjort sig skyldig till fel i yrkesutövningen genom
felaktig tömning av matavfall vid ett stort antal tillfällen,
transport med betydande överlast vid ett stort antal tillfällen, sammanblandning av Kommunens avfall och ILR:s avfall vid ett till­ fälle,
upprepat åsidosättande av skyldigheten att genomföra årliga invente­ ringar av samtliga hämtningsställen och
användningar av för gamla fordon under 146 veckor.
Vad gäller prövningen av om överträdelser i yrkeslivet kan anses allvarliga i upphandlingslagens mening finns del skäl att lyfta fram följande. Av det EG- direktiv som ligger till grund för LOU (se ovan) framgår att allvarligt fel i yrkesutövningen exempelvis kan vara överträdelse av miljölagstift­ ningen och konkurrenslagstiftningen. Generaladvokat Gulman hävdade i sitt förslag till avgörande till dom C-7 1/92 , kommissionen mot Spanien, (REG1993 s. 1-5923),p.95,attkontraktsbrottkundebetecknassomett
I LINKÖPING
 
 Sida30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2752-12
I LINKÖPING
Enhet2
  (
allvarligt fel i yrkesutövningen. Kammarrätten i Göteborg har också be­ dömt att avtalsbrott i sig kan utgöra grund för uteslutning enligt10 kap. 2 § 4. LOU, se kammarrättens dom den1 5 april2011 i mål m2090 -11 .
Förvaltningsrätten bedömer att de tre sistnämnda felaktigheterna inte sedda för sig kan anses utgöra allvarliga fel i yrkesutövningen och noterar särskilt att det ifråga om sammanblandning av avfall endast rör sig om ett tillfälle och att användningen av för gamla bilar avser händelser under2006 och
2007 .
ILR har dock genom att under ett stort antal tillfällen felaktigt ha tömt matavfall på Händelö förbränningsanläggning åsidosatt väsentliga miljöin­ tressen. Detta har även skett genom bevisad körning med betydande över­ laster och dessa upprepade körningar innebär även att ILR brutit mot regler som syftar till att tillgodose trafiksäkerheten. Förvaltningsrätten bedömer att dessa överträdelser, även sedda isolerat, är att betrakta som allvarliga fel i yrkesutövningen. Till detta ska läggas de ytterligare felageranden som rätten menar kan läggas ILR till last.
Förvaltningsrätten finner sammanfattningsvis att Kommunen visat att ILR gjort sig skyldigt till så allvarliga fel i sin yrkesutövning att Kommunen haft lagligt stöd för att utesluta bolaget från upphandlingen. Det bolaget uppgett visar inte att Kommunen brutit mot likabehandlingsprincipen. ILR: s ansökan om överprövning ska därför avslås.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga1 (DV 3109/lD LOU). Owe Homed ats E
{2�01
  Föredragande har varit Marion Kronberg.

   SVERIGES DOMSTOLAR
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Ka1D.111arrätten i
Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillärnpningen att överklagandet prövas, anledning
förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
(
3 . 4. 5. 6.
det beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn,
målnummer samt dagen för beslutet,
de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
  Skrivelsen med överklagande ska innehålla
Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten framgår av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer.
Om någon p erson- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till kammarrätten.
I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen(2007:1092) omupphandlinginom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.
DV 3109/lD LOU
1 .
den klagandes namn, p ersonnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa U:ppgifter inte tidigare uppgetts i målet.
Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten,
 2.