Dok.Id 979605 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 KLAGANDE DOM 2018-06-18 Meddelad i Stockholm Mål nr 4459-18 Avd Office Sverige AB, 556354-4948 Midgårdsvägen 9 973 34 Luleå Ombud: Advokat Pernilla Norman Lindskog Malmström Advokatbyrå KB Box 27707 115 91 Stockholm MOTPART Polismyndigheten Box 12256 102 26 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dnr KSnr -.'.t·.i�. -A�III 1 ., ,· ,.r J..�"• •'.. .. ('1 """� c,;J 1 ,J .- , Aktbil 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se ,vww.domstol.se/forvaltningsratt KONKURRENSVERKET mwoi:aw�wwwa•_,,.,., FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 I STOCKHOLM BAKGRUND Polismyndigheten genomför en upphandling av skrivare, förbruknings­ material och tillhörande tjänster, dnr A2l4.256/2017, genom ett öppet förfa­ rande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Polismyn­ digheten har beslutat att ompröva det första tilldelningsbeslutet i upphand­ lingen och genomföra en ny utvärdering. Genom ett andra tilldelningsbeslut den 13 februari 2018 har Atea Sverige AB tilldelats avtal. Office Sverige AB har inte bedömts uppfylla flera av upphandlingens obligatoriska krav. Två anbudsgivare har lämnat anbud i upphandlingen. YRKANDEN M.M. Office Sverige AB (bolaget) ansöker om överprövning och yrkar i första hand att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vidtas, på så sätt att prövningen görs om varvid bolaget ska bedömas uppfylla alla ska-krav. I andra hand yrkar bolaget att upphandling­ en ska göras om. Bolaget anför bl.a. följande. Polismyndigheten har diskva­ lificerat bolagets anbud trots att anbudet uppfyller samtliga uppställda ska­ krav. Anbuden har dessutom utvärderats olika och inte i enlighet med upp­ handlingsdokumenten. Anbudsgivarna har även getts olika möjligheter att förtydliga och rätta anbud efter kompletterande frågor. Upphandlingsdoku­ menten har också väsentligen förändrats under anbudstiden utan att tidsfris­ ten har förlängts, i strid med 11 kap. 8 § LOU. Förfarandet strider mot LOU och de grundläggande principerna om transparens, förutsebarhet, öppenhet, likabehandling och proportionalitet. Om Polismyndigheten agerat i enlighet med LOU hade bolaget, som offererat lägst pris, tilldelats avtal. Polismyndigheten anser att ansökan ska avslås och anför bl.a. följande. Bolagets anbud har rätteligen förkastats. Bristerna i bolagets anbud är av sådan karaktär att förtydligande eller komplettering inte har kunnat ske. Ut- 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 över bristerna som anges i upphandlingens utvärderingsrapport uppfyller bolaget heller inte det obligatoriska kravet avseende språk enligt punkt 3.4.1 i anbudsförfrågan. Polismyndigheten har bedömt anbudsgivarna lika och genomfört upphandlingen i enlighet med upphandlingsdokumenten. Upp­ handlingen strider inte mot LOU eller de upphandlingsrättsliga principerna och bolaget har inte lidit eller riskerat att lida skada. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömse­ sidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Om den upphandlande myn­ digheten har brutit mot de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller nå­ gon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 20 kap. 6 § LOU besluta att upp­ handlingen ska göras om eller att den ska avslutas först sedan rättelse gjorts. Av upphandlingens utvärderingsrapport framgår att Polismyndigheten har bedömt att Office Sverige AB inte har uppfyllt kraven gällande typkonfigu­ rationerna (TK) TK6, TK7, TK8, Tlloch TK13. Det framgår att bolaget till sitt anbud har bifogat ett antal produktblad. Enligt Polismyndigheten visar de bifogade produktbladen att bolaget inte uppfyller de obligatoriska kraven för TK6, TK7, TK8 och TK13. Beträffande TKl1 har bolaget bl.a. inte kryssat i "ja" för ett av kraven. Hos förvaltningsrätten anför Polismyndig­ heten att bolaget inte heller uppfyller det obligatoriska kravet avseende språk enligt upphandlingens anbudsförfrågan punkt 3.4.1. Bolaget anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Beträffande TK6, TK7, TK8 och TK13 har bolaget inte lämnat någon information i sitt anbud som anger att i upphandlingsdokumenten uppställda ska-krav inte uppfylls. De I STOCKHOLM 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 produktblad som bolaget har bifogat sitt anbud beskriver inte de offererade maskinerna. För TKll och krav 3.05 har bolaget av misstag istället kryssat i TK12. Enligt bolaget måste det ha stått helt klart att för Polismyndigheten att bolaget inte avsåg att svara på TK12 eftersom kravet i TK12 har utgått från upphandlingen. Misstaget har skett till följd av att Polismyndigheten, i strid med 11 kap. 8 § LOU, har ändrat upphandlingsdokumenten under den pågående upphandlingen. Detta genom att ändra ett produktkrav i "Frågor och svar", från 38 mm i innerdiameter till 40 mm i innerdiameter. Avseende T8 och Tl3 uppfyller bolaget kraven på 38 mm och bifogade produktlag borde inte ha lagts till grund för en annan bedömning. Med sin ansökan om överprövning bifogar bolaget en leverantörsförsäkran från tillverkande före­ tag till stöd för att ska-kraven i T8 och Tl3 avseende innerdiameter upp­ fylls. Även för T6 och T7 har Polismyndigheten felaktigt ansett att kraven inte uppfylls på grund av bifogade produktblad. Några beskrivningar av offererade produkter har inte efterfrågats i upphandlingen. Att Polismyndig­ heten har lagt bolagets bilagerade produktblad till grund för att bolaget inte uppfyller obligatoriska krav är inte förenligt med upphandlingsdokumenten och i strid med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. I den mån anbudsgivare ger in "överskottsinformation", som t.ex. produktblad, ska det inte tillmätas någon betydelse eller påverka utvärderingen. Annars riskerar beställaren att pröva olika saker. Uppgifterna i bifogade standard­ dokument såsom produktblad är sekundära och ska ställas i relation till bo­ lagets uttryckliga åtagande. Bolaget har genom att underteckna anbudet ut­ tryckligen påtagit sig ansvar för att samtliga krav och villkor i anbudsförfrå­ gan accepteras utan reservationer. Syftet med att bifoga produktbladen har varit att beskrivningarna ska utgöra sådana miljöblad som efterfrågas i upp­ handlingsdokumenten bilaga 5 och visa att bolagets offererade produkter uppfyller uppställda miljökrav. Att Polismyndigheten har gjort långtgående tolkningar som saknar stöd i anbudet och upphandlingsdokumenten strider mot principerna om likabehandling, förutsebarhet och transparens. Dessu­ tom har endast avseende bolaget denna prövning av om offererade produkter I STOCKHOLM 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 uppfyller ska-kraven gjorts. Bolaget borde vidare ha fått möjlighet att för­ tydliga sitt anbud på samma sätt som vinnande anbudgivare fått. Likabe­ handlingsprincipen har åsidosatts. Förtydliganden från bolaget skulle inte ha ersatt tidigare lämnade uppgifter. Eftersom produktblad inte har efterfrågats i upphandlingen blir det ännu mer tydligt att det inte är fråga om ny inform­ ation. Beträffande kraven i 3.04 och 3.05 har Polismyndigheten vidare efter­ frågat tyska certifieringar, enligt "tyska blå ängeln RAL-UZ-171". Vid en analog tillämpning av lex specialis gäller vad som anges om tysk certifiering framför de allmänna skrivningarna i upphandlingsdokumentet om anbuds­ språk som helhet. För det fall en otydlighet föreligger i denna del ska otyd­ ligheten tolkas till Polismyndighetens nackdel. Det vore inte förenligt med de principerna om transparens, förutsebarhet, öppenhet och proportionalitet att förkasta bolagets anbud på gnmd av de tyska certifikaten. Polismyndigheten anför bl.a. följande till stöd för att ansökan ska avslås. Som framgår av tilldelningsbeslutet uppfyller bolaget inte flera av de obli­ gatoriska krav som uppställs. Enligt Polismyndigheten saknar bolagets kryss i angivna rutor och undertecknandet av anbudet självständig betydelse ef­ tersom det tydligt framgår av bifogade produktblad att kraven inte uppfylls. Genom produktbladen har bolaget lämnat ett orent anbud med otillåtna för­ behåll/reservationer. Det framgår av rättspraxis, t.ex. Kammarrätten i Stock­ holms dom i mål nr 766-17, att uppgifter i form av kryss i rutor inte kan anses ha en sådan självständig betydelse om anbudsgivaren samtidigt läm­ nar andra uppgifter med klart motsatt innebörd. Att samtliga bilagor skulle ha bifogats för att styrka miljökraven framstår närmast som en efterhands­ konstruktion, eftersom det framgår av filnamnen vilka bilagor som avser certifikat. Bristerna i bolagets anbud är av sådan karaktär att förtydligande eller komplettering inte kunnat ske då det hade stridit mot likabehandlings­ principen och 4 kap. 9 § LOU. Polismyndigheten har således rätteligen för­ kastat bolagets anbud. Kravet på innerdiameter om 38 mm utgör heller inte en väsentlig förändring som borde ha föranlett en förlängning av anbudsti- I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 I STOCKHOLM den enligt 11 kap. 8 § LOU. Kravet är bara en av flera egenskaper och pub­ licerades i "Frågor och svar" i god tid före sista anbudsdag. Någon skyldig­ heta att förlänga anbudstiden har därmed inte förelegat. För TKl1 har Po­ lismyndigheten efterfrågat modell. Bolaget uppfyller inte kravet och bolaget har heller inte kryssat i rutan som verifierar att kravet uppfylls. Bolaget har vidare bifogat ett säkerhetsdatablad och ett certifikat på tyska, trots att kra­ vet avseende språk i 3.4.1 anbudsförfrågan är ett obligatoriskt krav. Att Po­ lismyndigheten först under överprövningsprocessen invänder att språkkravet inte uppfylls hindrar inte att rätten beaktar även dessa invändningar inom ramen för målet. Det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att bortse från kraven. Eftersom bolaget inte uppfyller de obligatoriska kraven kan bolaget heller inte anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Förvaltningsrätten gör följande bedömning. Förvaltningsrätten anser inte att det som bolaget gör gällande om ändringen av kraven på innerdiameter från 40 mm till 38 mm i "Frågor och svar" inne­ bär att Polismyndigheten varit skyldig att förlänga tidsfristen enligt 11 kap. 8 § LOU. Anbudsgivarna har fått del av kravet i tillräckligt god tid innan sista anbudsdag. Det framgår inte att myndighetens förfarande i denna del varit i strid med LOU eller de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU och det saknas skäl för ingripande mot upphandlingen på denna grund. Beträffande bolagets uppfyllande av upphandlingens ska-krav gör förvalt­ ningsrätten följande bedömning. I anbudsförfrågan punkt 3.3.3 anges att anbud kan komma att förkastas om anbudsgivaren modifierar, lämnar förbe­ håll eller reserverar sig mot villkor i anbudsförfrågan inklusive dess bilagor. Bolaget har kryssat i rutorna i sitt anbud som innebär att kravuppfyllelse intygas, förutom för TK11. Samtidigt har bolaget till sitt anbud bifogat ett stort antal produktblad. Uppgifterna i produktbladen stämmer inte överens med flera av upphandlingens obligatoriska krav. Förvaltningsrätten instäm- 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 mer i Polismyndighetens bedömning att bolaget, genom att bifoga produkt­ bladen, har reserverat sig mot de obligatoriska kraven. Förvaltningsrätten anser att Polismyndigheten rätteligen har förkastat bolagets anbud på grund av bristande ska-kravsuppfyllnad avseende TK6, TK7, TK8 och TK13. Bo­ laget har heller inte verifierat kravet avseende Tl 1 på så sätt som krävs och förvaltningsrätten anser att Polismyndigheten haft fog för att förkasta bola­ gets anbud redan på den grunden. Enligt förvaltningsrätten är det vidare visat i målet att bolaget inte heller uppfyller språkkravet. Att certifiering enligt "tyska blå ängeln" efterfrågats kan, för en normalt omsorgsfull an­ budsgivare, inte anses innebära att certifieringen ska ges in på språket tyska då det anges i 3.4.1 i anbudsförfrågan att "(s)venska språket tillämpas vid all kommunikation rörande denna upphandling, med undantag för certifikat, intyg och bevis som kan vara på engelska". Det hade varit i strid med lika­ behandlingsprincipen och 4 kap. 1 § LOU att anta bolagets anbud. Enligt bolaget skulle Polismyndigheten, om Polismyndigheten bedömt att det var otydligt hur bolaget skulle bedömas i förhållande till de produktblad som bolaget bifogat sitt anbud, gett bolaget tillfälle till förtydligande av an­ budet. Bolaget gör vidare gällande att det strider mot likabehandlingsprinci­ pen att endast ge en anbudsgivare möjlighet att förtydliga sitt anbud, oavsett om punkterna för förtydligande är olika. Förvaltningsrätten konstaterar att det av 4 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndighet får begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en handling om det är förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet. Upphandlande myndighet har emellertid ingen skyldighet att begära förtydligande eller komplettering. Förvaltningsrätten bedömer, på samma sätt som Polismyndigheten, att kom­ pletteringar hade tillfört nya uppgifter till bolagets anbud och att bristerna i anbudet inte har kunnat läkas genom förtydligande eller komplettering. Vad bolaget gör gällande i denna del visar inte att Polismyndigheten har åsido­ satt LOU eller några av de upphandlingsrättsliga principerna. Förvaltnings­ rätten finner således att det inte har varit i strid med LOU eller dess grund- I STOCKHOLM 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4459-18 I STOCKHOLM läggande principer att förkasta bolagets anbud. Enligt förvaltningsrätten framgår heller inte annat än att utvärderingen har skett på objektiva grunder och att den är förenlig med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU. Sammanfattningsvis bedömer förvaltningsrätten att inga av de grunder som bolaget åberopar föranleder ingripande mot upphandlingen. Bolaget har inte visat att Polismyndigheten har agerat i strid med de grundläggande princi­ perna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Bolagets anbud har rätteligen förkastats och bolaget har inte lidit eller kunnat komma att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) Eva Pedersen Rådman Katri Andersson har föredragit målet. SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I