FÖRVALTNINGSRÄTTEN IFALUN
Ann-Louice Jonsson
1
SÖKANDE
DOM
2018-03-29 Meddelad i Falun
Mål nr
5691-17, 593-18
  Semantix Tolkjouren AB, 556526-2630
Ombud: Maria Krantz c/o Ted Law AB Norrtullsgatan 6
113 29 Stockholm
MOTPARTER
Dnr
1. Gävleborgs Läns Landsting, 232100-0198 (mål nr 5691-17) 801 88 Gävle
2. Folktandvården Gävleborg AB, 556702-1836 (mål nr 593-18)
Ombud: Gävleborgs Läns Landsting 801 88 Gävle
SAKEN
Offentlig upphandling
FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE
Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om.
---�-----�--
f<Snr
, ,,,�
/,kt:j i
  Dok.Id 215521
Postadress
Box45
S-791 21 Falun
Besöksadress
Kullen 4
Telefon Telefax
023-383 00 00 023-383 00 80 E-post: forvaltningsrattenifalun@dom.se www.forvaltningsrattenifalun.domstol.se
Expeditionstid
måndag-fredag 08:00-12:00 13:00-16:00
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
BAKGRUND
Semantix Tolkjouren AB inkom den 21 december 2017 med en ansökan om
2
.'.;')
överprövning av upphandlingen "Förmedling av språktolkar" (dnr RS
l () 2o�fN113). Upphandlingen genomförs av Gävleborgs Läns Landsting och
Folktandvården Gävleborg AB (i det följande gemensamt benämnda Lands­ tinget) som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1146) om offentlig upp­ handling (LOU). Landstinget meddelade tilldelningsbeslut den 23 januari 2018 varvid anbudet från Digital Interpretations Scandinavia AB (Digital­ tolk) antogs.
YRKANDE M.M.
Semantix Tolkjouren AB (Semantix) yrkar att förvaltningsrätten ska be­ sluta att upphandlingen ska göras om och framför till grund för sin ansökan i huvudsak följande. Landstinget har, genom att i upphandlingsdokumenten ställa krav på samarbete mellan tolkförmedlingar, ställt verksfrämmande och oproportionella krav i strid med såväl 4 kap. 1 § LOU som 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:579). Landstinget har vidare ställt krav på att anta­ gen leverantör ska ha en tillsättningsgrad om minst 98 procent, utan att när­ mare definiera vilka språk som kommer att upphandlas. Kravet är oproport­ ionerligt och strider mot de grundläggande principerna i LOU. Landstinget har slutligen stipulerat en total ramavtalstid om fem år, vilket strider mot
7 kap. 2 § LOU. Semantix har, på grund av de krav på som ställts i upp­ handlingen, inte kunnat lämna anbud, varför överträdelsen innebär skada eller risk för skada för bolaget.
Landstinget bestrider bifall till ansökan.
SKÄLENFÖR AVGÖRANDET
Utgångspunkterförförvaltningsrättens prövning
Förvaltningsrätten har att pröva om det på grundval av vad Semantix
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
anfört är visat att Landstinget brutit mot någon av de grundläggande princi­ perna eller annan bestämmelse i LOU och detta medfört att Semantix
lidit eller kan komma att lida skada (20 kap. 6 § LOU). De grundläggande principerna innebär att upphandlande myndigheter ska behandla leverantö­ rer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt, genomföra upphandlingar på ett öppet sätt samt iaktta principerna om ömsesidigt erkännande och pro­ portionalitet (4 kap. 1 § LOU).
Semantix har gjort gällande flera olika grunder som skäl för ingripande en­ ligt LOU, vilka samtliga är hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet av upphandlingen. Förvaltningsrätten tar först ställning till de invändningar bolaget framfört gällande krav på samarbete.
Krav på samarbete i strid med LOU och konkurrens/agen?
Semantix anför bl.a. följande. Landstinget har i upphandlingen ställt krav på samarbete mellan tolkförmedlingar (punkterna 2.3.2, 2.3.3, 3.1, 3.15). Skälet uppges vara att Landstinget endast önskar en kontaktväg och vill slippa vända sig till nästa leverantör på avtalet för det fall den första leve­ rantören inte kan tillsätta efterfrågad tolk samt då man inte önskar beställa tolk i olika system. Genom att kravet kan tillgodoses på annat sätt strider kravet mot proportionalitetsprincipen då det inte är ett lämpligt och effektivt sätt att uppnå det eftersträvade syftet. Kravet kan inte heller i övrigt anses nödvändigt eller proportionerligt i förhållande till syftet. Det aktuella kravet på samarbete mellan tolkförmedlingar strider mot såväl LOU och konkur­ renslagen. För det fall samarbete mellan tolkförmedlingar har aktualiserats i de inlämnade anbuden kan det ifrågasättas hur pris och övriga villkor har fastställts mellan parterna utan att en sådan överenskommelse strider mot
2 kap. 1 § konkurrenslagen. Upphandlingsdokumenten står i strid mot för­ budet i LOU att begränsa konkurrensen och missgynnar leverantörer på ett otillbörligt sätt. Kravet är olämpligt eftersom det medför att anbudsgivare som accepterar kravet riskerar att åtalas för brott mot konkurrenslagstift-
3

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
ningen genom att bland annat i samband med anbudslämnandet, tillsam­ mans med konkurrenter, fastställer gemensamma priser. Kravet är inte heller nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet, nämligen förenklad admi­ nistration, vilket kan uppfyllas genom krav på att leverantörerna anpassar sig till Landstingets egna önskade administrativa rutiner. Konsekvenserna av kravet får också uppenbart negativa effekter och är direkt oproportioner­ lig i förhållande till syftet.
Landstinget framför bl.a. följande. Den förmedlingstjänst som upphandlas finns ännu inte etablerad på marknaden, men skulle kunna liknas med den tjänst som utförs av Landstingets resebyrå, vilken förmedlar resor vid be­ hov/beställning till Landstingets anställda samt koordinerar, administrerar och bokar resor med ett flertal av marknadens aktörer. Dessa aktörer utgörs i stor utsträckning av andra resebolag och tjänsteleverantörer som i sin tur har ett varierande utbud av tjänster som de sannolikt också levererar till ett fler­ tal andra resebyråer och landsting. Behovet av tolktjänster har inte tidigare kunnat tillgodoses till fullo med stöd av ramavtal, då etablerade tolkför­ medlingar var för sig har tillämpat olika beställningsrutiner och Landsting­ ets beställare har tvingats genomföra komplicerade tolkbeställningar enligt förmedlingarnas egna system och principer på bekostnad av den primära verksamheten, vilket inte varit ändamålsenligt. Landstinget är en stor orga­ nisation med skiftande verksamhetsomården och med ett primärt uppdrag som omfattas av strikta krav på patientsäkerhet med mer eller mindre akuta moment såsom förlossnings- och akutsjukvård. Till följd av en gedigen av­ talsuppföljning och konsekvensanalys av tidigare beställningsbeteenden har Landstinget nu beslutat att tillmötesgå ett övergripande behov av extern samordning och enkelhet vid beställning av tolkuppdrag. Upphandlingen främjar innovativa lösningar och den fria konkurrensen, där enskilda tolkar och tolkförmedlingar i alla dess former uppmuntras utgöra en del av leve­ ransen utan att det i upphandlingsdokumenten anges eller avgränsas hur eller i vilken verksamhetsform tjänsten ska utföras. Inget krav har ställts på
.4

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
samarbete mellan konkurrenter. Leverantören får själv avgöra hur och med vilka aktörer och/eller underleverantörer ett samarbete kan bedrivas, vilket även framgår av Frågor och svar (nr 10 och nr 36). Landstinget har efterfrå­ gat en tjänst som präglas av gott samarbete mellan olika marknadsaktörer, men Landstinget har inte reglerat hur, gällande vad, eller med vem samar­ betet ska bedrivas. Leverantörerna behöver alltså inte samarbeta med sina konkurrenter, men måste för att kunna delta i upphandlingen visa prov på något slags samarbete med någon annan aktör. Syftet med kravet har inte varit att begränsa konkurrensen eller missgynna leverantörer, utan syftet har varit att tillförsäkra leveranssäkerhet, en effektiv hantering av tolkförsörj­ ningen och att främja innovation som ska leda till förbättrad kvalitet på denna ytterst verksamhetskritiska tjänst. Det övergripande syftet är att leve­ rera hälso- och sjukvårdstjänster på ett likabehandlande och patientsäkert vis. Eftersom leverantören och Landstinget inte är aktiva i samma mark­ nadsled ser inte Landstinget något hinder med den eventuellt kommande avtalsrelationen ur konkurrensrättslig aspekt. Alla kvalificerade leverantörer som kan och vill leverera den efterfrågade tjänsten har getts samma förut­ sättningar att delta i upphandlingen, således även etablerade tolkförmedling­ ar. Något krav som medför uteslutning på grund av leverantörens verksam­ hetsform har inte uppställts. Leverantören har också getts möjlighet att åbe­ ropa andra leverantörers kapacitet för att nå upp till bland annat kvalifice­ ringskraven (punkt 2.3.1). Även nystartade företag har haft möjlighet att konkurrera på likvärdiga villkor (Frågor och svar nr 3 och nr 19-20). Av Frågor och svar nr 8 framgår tydligt att Landstinget inte kräver att leverantö­ ren ska komma överens med konkurrerande tolkförmedlingar om priser och villkor, som en förutsättning för att tilldelas kontrakt. Landstinget har i punkten 2.3.3 ställt krav på att leverantören i sitt anbud ska ange vilka tolk­ förmedlingar de har ett eller avser ha ett samarbete med. Kravet följer av 17 kap. 7 § andra stycket LOU, som innebär att upphandlande myndighet ska ställa krav på att leverantören uppger namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och för underleverantöremas legala ställföre-
5

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
trädare när det gäller upphandling av en tjänst under direkt tillsyn av myn­ digheten. Att så är fallet kan identifieras genom det kompletterande avtals­ villkoret i punkt 4.5.3, som avser att tillförsäkra efterlevnad av 17 kap. 7 § andra stycket LOU. Eftersom Landstinget inte ställt något krav på samar­ betets form var det vid annonseringstillfället oklart huruvida leverantörens samarbetspartners skulle komma att utgöra underleverantörer eller ej. Det tedde sig även oklart huruvida tjänsten skulle anses stå under Landstingets tillsyn. Att upphandla ett partnerförhållande ifråga om tolkförsörjning- och samordning är resultatet av en gedigen behovsanalys och tidigare misslyck­ anden då ramavtalsleverantörer inte kunnat tillhandahålla en tjänst som mot­ svarar Landstingets behov. Landstinget har inte ställt krav som avspeglar vissa viktiga egenskaper hos en specifik ekonomisk aktör eller som hänför sig till en viss leverantörs varor eller tjänster. Landstinget har dock ställt krav på beställningsrutiner i upphandlingen (punkt 3.2.2, 3.2.2.1 och 3.5). Landstinget har lämnat det helt upp till anbudsgivama att avgöra hur, gäl­ lande vad och med vem ett samarbete ska äga rum. Under förberedelsearbe­ tet diskuterades att exempelvis en så enkel åtgärd som samarbete kring ut­ bildning av tolkar skulle vara att anse som ett godkänt samarbete. Inget krav i upphandlingen har haft till syfte att begränsa konkurrensen så att vissa le­ verantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
En upphandlande myndighet har ett stort utrymme att själv bestämma vad som ska upphandlas och utifrån de behov myndigheten själv identifierat formulera upphandlingsföremålet och utforma upphandlingsdokumenten och de krav och som ska gälla i upphandlingen. En förutsättning är dock de krav som ställs är förenliga med LOU och de unionsrättsliga principer som ligger till grund för lagstiftningen. Proportionalitetsprincipen innebär att de krav som ställs vid en upphandling ska vara både nödvändiga och ända­ målsenliga med hänsyn till det syfte som eftersträvas. Kraven ska således ha
6
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
ett naturligt samband med och stå i proportion till det som upphandlas Gfr bl.a. prop. 2006/07:128 s. 132).
Av EU-domstolens praxis gällande proportionalitetsprincipen framgår att en bedömning ska göras i tre steg. Först ska en bedömning göras om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet. För det andra ska en bedömning göras om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet, såtillvida det inte finns något mindre ingripande alternativ. För det tredje ska prövas om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet. Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att åtgärden, i detta fall främst det uppställda kravet på samarbete, är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet.
Landstinget har i förevarande fall valt att upphandla tjänsten förmedling av språktolkar, vilket avser en förmedlingstjänst där leverantören ska samar­ beta med flera tolkförmedlingar samt administrera och samordna uppdragen på bästa sätt för att säkerställa leverans av tolk till Landstinget (punkt 1.1.5). Landstinget har pekat på att behovet av tolktjänster tidigare inte har kunnat tillgodoses, att etablerade tolkförmedlingar var för sig tillämpat olika be­ ställningsrutiner vilket medfört komplicerade och icke ändamålsenliga tolk­ beställningar enligt förmedlingarnas egna system och principer och att upp­ handling av ett partnerförhållande i fråga om tolkförsörjning- och samord­ ning är resultatet av en gedigen behovsanalys. Vad beträffar det ifrågasatta kravet på samarbete med andra tolkförmedlingar, har Landstinget framfört att syftet med kravet varit att tillförsäkra en hög leveranssäkerhet och ett enkelt bokningsförfarande för den under tidspress arbetande, men icke­ administrativt välbevandrade beställaren. Landstinget är vidare av uppfatt­ ningen att kravet på samarbete syftar till att främja innovation som ska leda till en förbättrad kvalitet på den ytterst verksamhetskritiska tjänsten och pe­ kar på att man i upphandlingsdokumenten inte har reglerat hur, gällande vad
7

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
eller med vem det efterfrågade samarbetet ska bedrivas. Landstinget har vidare under anbudstiden publicerat ett exempel på hur en organisations­ struktur kan se ut till följd av att flera frågor inkommit gällande den till­ tänkta leverantörens organisationsstruktur särskilt med avseende på kravet på samarbete.
Förvaltningsrätten finner inte att upphandlingsdokumenten i berörda delar är utformade på ett sätt som hindrat leverantörer från att delta i upphandlingen på lika villkor i valfri organisationsform enligt vad som föreskrivs i
4 kap. 4 § och 4 kap. 5 § LOU. Förvaltningsrätten gör mot bakgrund av vad Landstinget har framfört bedömningen att det ifrågasatta kravet på samar­ bete såsom det uppställs i upphandlingsdokumenten får anses lämpligt och effektivt. Det har i målet inte framkommit att något som talar för att kravet på samarbete syftat till att rikta sig till en eller ett fåtal specifika leverantörer eller att det på annat sätt skulle vara konkurrensbegränsande. Kravet fram­ står enligt förvaltningsrättens mening inte heller som godtyckligt eller up­ penbart oskäligt utan får sammanfattningsvis anses förenligt med proport­ ionalitetsprincipen.
Semantix har vidare gjort gällande att upphandlingsdokumenten är utfor­ made i strid med 2 kap. 1 § konkurrenslagen.Någon prövning direkt gente­ mot bestämmelserna i konkurrenslagen kan emellertid inte ske i förvalt­ ningsrätten varför ansökan i dessa delar inte kan tas upp till prövning i före­ varande mål.
Språk och tillsättningsgrad
Semantix framför bl.a. följande. Av upphandlingsdokumenten (punkt 3.2.3 Tillsättningsgrad) framgår att leverantören ska säkerställa att minst 98 % av Landstingets beställningar av tolk kan levereras. Detta krav kan även utläsas på flera ställen i upphandlingsdokumenten samt i avtalsvillkoren. I tolkbran­ schen råder i stort sett alltid tolkbrist i något eller några språk. Oavsett hur
8
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
många tolkar en tolkförmedling har ensamt eller tillsammans med övriga tolkförmedlingar kan en tillsättningsgrad om 98 % aldrig uppnås. Kravet är därmed oproportionerligt. Utifrån hur tillsättningsgraden mäts i tolkbran­ schen är det heller inte osannolikt att de tolkförmedlingar som lämnat anbud har gjort det utifrån förutsättningen att tillsättningsgrad inom branschen mäts på de uppdrag som leverantören tackat ja till. Det finns idag ca 7000 tolkar i Sverige, och av dessa är ca 6000 tolkar att beakta som aktiva. Semantix har tillgång till majoriteten av dessa tolkar, vilket gäller även öv­ riga tolkförmedlingar. Förmedlingarna har således tillgång till i stort set samma tolkar. Inom Gävleborgs län finns endas 26 språktolkar enligt Kam­ markollegiets tolkregister, varav fyra är tolkar i finska språket. Landstinget har även begränsat möjligheten till resa, då det av upphandlingsdokumenten framgår att närhetsprincipen gäller (punkten 3.5.10.3). Tolken får således inte resa mer än 6 mil enkel resa för att utföra uppdraget. Mot bakgrund av hur migrationen varierar över tid, är det även omöjligt att tillhandahålla de efterfrågade språken i den omfattning som Landstinget krävt under hela av­ talsperioden. En ytterligare faktor till att kravet på tillsättning om 98 % inte kan uppfyllas är att beställarna ofta efterfrågar tolkar i samma språk vid samma tidpunkt. Landstingets krav på tillsättningsgrad är således inte väl avvägd utifrån externa fakta såsom migration, beställningsmönster, tillgång på tolkspråk och tillgång till tolkar.
Landstinget invänder i denna del bl.a. följande. Av upphandlingsdokumen­ ten (punkten 1.1.5) framgår att Landstingets behov av tolk omfattar plats­ tolk, telefontolk, videotolk samt akuttolk av alla förekommande tolkspråk. Landstinget upphandlar en förmedlingstjänst med förväntan på en leverans­ säkerhet om 100 % då det i Landstingets verksamhet inte finns utrymme att avvara den procent som innebär att en patient från ett annat land kommer in till akutmottagningen i ett läge nära döden, och att patienten avlider på grund av att denne inte förmår förklara för Landstingets personal att veder­ börande lider av en läkemedelsallergi eller annat tillstånd, vilket är en förut-
9
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 !FALUN
Domare 5
sättning för att ge rätt behandling. Landstinget har, genom att ställa krav på tillsättningsgrad om 98 %, "enbart" lämnat en felmarginal om två procent. Siffran är noga övervägd och förankrad i de fakta som Semantix redovisar gällande de svårigheter som kan uppstå i fråga om att hitta utbildade tolkar på alla språk. Kravet är uppställt på så vis att det inte behöver vara uppfyllt redan vid anbudets inlämnande, utan kommer att följas upp med jämna in­ tervaller efter kontraktets undertecknande. Landstinget har vidare lämnat det upp till leverantören att själv avgöra på vilket vis leveranssäkerheten ska kunna säkras Gfr punkten 3.2.3). Flera andra anbudsgivare har lämnat anbud och redovisat olika lösningar på hur man avser tillmötesgå Landstingets behov.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Proportionalitetsprincipen syftar till att förhindra att den upphandlande myndigheten ställer större krav på leverantörer eller leveransen än vad som behövs och vad som är ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Tanken är att de uppställda kraven ska ha ett naturligt samband med, och stå i proportion till, det behov som ska täckas.
Landstinget har i upphandlingsdokumenten ställt krav på att leverantören ska säkerställa att minst 98 % av Landstingets beställningar av tolk kan le­ vereras som önskat (punkten 3.2.3). Enligt förvaltningsrättens mening är kravet på tillsättningsgrad en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå syftet med kravet, vilket ytterst handlar om att vårdsökande ska kunna garanteras en säker vård på lika villkor. Förvaltningsrätten anser inte att det framkom­ mit skäl att ifrågasätta Landstingets uppgift om att en tillsättningsgrad på
98 % är väl avvägd utifrån det behov som finns och de svårigheter som kan uppstå i fråga om att hitta utbildade tolkar på alla förekommande språk. Förvaltningsrätten gör bedömningen att kravet får anses som nödvändigt för att uppnå det eftersträvade syftet och att något mindre ingripande alternativ inte kan sägas föreligga. Kravet utesluter inte per automatik någon leveran-
10

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
tör från att ge in anbud och behöver, såvitt framkommit, inte heller vara uppfyllt redan vid anbudslämnandet. Mot denna bakgrund anser förvalt­ ningsrätten att det uppställda kravet får begränsade negativa effekter på le­ verantörers möjlighet att lämna anbud och att kravet därför inte kan anses oproportionerligt jämfört med det eftersträvade syftet. Det saknas samman­ fattningsvis skäl för ingripande enligt LOU på denna grund
Ramavtal eller tjänstekontrakt?
Semantix framför bl.a. följande. Upphandlingsdokumenten reglerar inte uttömmande vinnande leverantörens åtaganden och anger heller inga fasta volymer, utan anger tvärtom att tolkar kommer att beställas vid behov som kan variera över tid (punkten 1.1.5, 1.1.7 och 3.1). Någon volym, pris eller övriga villkor såsom leveransdatum har inte fastställts. Det rör sig således inte om ett vanligt tjänstekontrakt utan ett ramavtal. Det kan rimligtvis inte föreligga några särskilda skäl vid upphandling av tolkförmedlingstjänst som kan motivera att ramavtalet tillåts löpa i upp till fem år.
Landstinget invänder i denna del bl.a. följande. Landstinget har övervägt möjligheten att liksom tidigare ingå ramavtal med flera olika leverantörer, men kan, baserat på erfarenhet, konstatera att ramavtalsleverantörema i samband med avrop och vid tillämpning av rangordning haft svårigheter att säkra tolktjänster i rätt tid och med rätt kvalitet. Såväl beställningsprocessen som leveranssäkerheten har varit otillfredsställande och det faktum att ram­ avtalsleverantörerna inte förmått tillhandahålla den upphandlade tjänsten har lett till att Landstinget tvingats göra avsteg från det befintliga ramavtalet. Den tilltänkta tjänsten ska därför utövas av enbart en leverantör, vars upp­ drag karaktäriseras av konstant tillgänglighet och övertagande av ett sam­ ordnat ansvar för Landstingets totala tolkförsörjning. Landstinget upphand­ lar med andra ord "en väg in", men lämnar upp till leverantören att anlita egna tolkar och andra förmedlingar. Landstinget har kommit fram till att det partnerförhållande som efterfrågas ska regleras i ett tjänstekontrakt snarare än i ett ramavtal. Ett ramavtal syftar till att fastställa villkor som avser till-
11
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
handahållandet av varor, tjänster eller byggentreprenader (materiella villkor) i kontrakt som ska tilldelas under en given framtida tidsperiod. I direktivet anges att detta gäller särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter (artikel 33 i direktiv 2014/24/EU). Landstinget avser i förevarande fall att fastställa ett fast pris på förhand, genom att begära in och förtydliga det inom ramen för upphandlingen, och har också angivit så exakta kvantiteter som bedömts vara möjligt av tidigare utförda tolkuppdrag för att leverantören ska kunna lägga upp sin prissättningsstrategi för det lö­ pande uppdraget (punkt 1.1.7). Ett annat syfte med ramavtal är att fastställa villkor som avser hur kontrakt ska fördelas vid framtida tilldelningar, dvs. formella villkor (prop. 2015/16:195 sid. 513). Den nu upphandlade tjänsten ska bedrivas löpande och karaktäriseras av konstant tillgänglighet, varför det inte blir fråga om några framtida tilldelningar av kontrakt. Att upphandla tjänsten är en faktisk anskaffning av ett partnerskap som uttömmande, bort­ sett från de tolkuppdrag som utförs i Landstingets egen regi, ska reglera Landstingets totala tolkförsörjning. Upphandlingsdokumenten och dess kon­ traktsvillkor innehåller således inte några bestämmelser om framtida tilldel­ ningar eller hur de ska gå till. Ett kontrakt konstituerar inte ett ramavtal en­ bart av det skälet att avtalsrelationen innehåller moment av delbeställningar, vilket kan jämföras med en sedvanlig leverans av varor. Anledningen till att den tvååriga avtalstiden vid behov ska kunna förlängas årsvis beror på att det idag ännu är oklart hur lång tid det kommer att ta att bygga upp en ny etablerad struktur för denna tjänst, vilken är mycket verksamhetskritisk. För det fall förvaltningsrätten ändå skulle komma fram till att upphandlingen avser ett ramavtal finns det särskilda skäl för en längre avtalstid än fyra år.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Av 1 kap. 20 § LOU framgår att ramavtal är ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given
12
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
tidsperiod. Ett ramavtal fastlägger helt eller delvis villkoren för flera, even­ tuella framtida anskaffningar under en given tidsperiod (genom kontrakt), medan ett kontrakt avser en faktisk anskaffning (se prop. 2015/16:195 sid. 514 f). Om ett kontrakt utgör ett ramavtal eller inte i LOU:s mening är bero­ ende av de konkreta omständigheterna i det enskilda fallet och bedömningen måste därför utgå från de villkor som ställs upp i det upphandlade kontraktet och den information som anbudsgivarna fått del av genom upphandlingsdo­ kumenten.
I upphandlingsdokumenten föreskrivs bl.a. följande. Förutom Gävleborgs Läns Landstings verksamhet i egen regi tillkommer ett stort antal privata vårdgivare, som är verksamma inom den offentligt finansierade, men privata organiserade hälso- och sjukvården. Dessa privata vårdgivare ska ha möjlig­ het att beställa tolk från detta avtal enligt Landstingets rutiner (punkten 1.1.4 Andra beställare). Leverantören ska koordinera och tillsätta tolk utifrån be­ ställningar från verksamheten (punkten 1.1.5 Uppdraget). I såväl upphand­ lingsdokumenten som i avtalsvillkoren anges följande. Beställningar av tolkuppdrag kommer att ske löpande och kontinuerligt, varför stora krav ställs på Leverantörens tillgänglighet. Landstingets behov kan dock variera över tid, varför Leverantören måste anpassa verksamheten till ett skiftande beställningsmönster. Landstinget reserverar sig för eventuella verksamhets­ förändringar och/eller politiska beslut som kan påverka nyttjandet av tjäns­ ten (punkten 1.1.7 respektive 4.1.6). I avtalsvillkoren anges bl.a. att lands­ tingets verksamheter kommer att beställa tolk när det uppstår behov av tele­ fontolk, platstolk, videotolk eller akuttolk (punkten 4.1.7 Beställningar) samt att uppdrag är påbörjat när avrop bekräftats av leverantören eller när leverantören borde ha mottagit uppdraget (punkten 4.1.8 Fullgörande efter avtalets slutdatum). Av upphandlingsdokumenten kan vidare bl.a. utläsas att leverantörens utvärderingspris beräknas genom att leverantörens anbudspris för platstolkar multipliceras med 10 000 uppdrag och leverantörens anbuds­ pris för telefontolkar multipliceras med 45 000 uppdrag och att 55 000 upp­ drag (10 000 + 45 000) är ett fiktivt antal uppdrag som används i utvärde-
13

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
ringsmodellen, och inte ett garanterat antal uppdrag som Landstinget kom­ mer att beställa från leverantören (punkten 1.3.6 Steg 5 - Utvärdering). Landstinget har i såväl upphandlingsdokumenten (punkten 1.1.7) som i av­ talsvillkoren (4.1.6) har redogjort för statistiska data kring antal platstolk­ uppdrag och telefontolkuppdrag under åren 2014 - 2016.
Mot bakgrund av det ovan redovisade står det enligt förvaltningsrättens me­ ning klart Landstinget inte åtagit sig att anskaffa en viss prestation mot en viss ersättning. Den ersättning som vinnande leverantör erhåller utgår vis­ serligen från det pris denne lämnat per tolkuppdrag, men prestationen som Landstinget efterfrågar styrs av det behov som uppstår under avtalstiden. Även om det framstår som troligt att Landstinget kommer att beställa ett stort antal tjänster från leverantören garanteras inte några volymer. Prestat­ ionen är således inte bestämd på förhand och Landstinget är heller inte för­ pliktigat att i viss utsträckning efterfråga upphandlad tjänst. Förvaltningsrät­ ten gör bedömningen att det är fråga om upphandling av ett ramavtal enligt LOU och att reglerna om ramavtal i 7 kap. LOU är tillämpliga.
Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns sär­ skilda skäl (7 kap. 2 § LOU). Av förarbetena framgår att de särskilda skälen ska vara hänförliga till föremålet för upphandlingen, att särskilda skäl kan finnas om det är fråga om ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när pro­ jektet avslutas eller t.ex. i situationer där föremålet för upphandlingen är av sådant slag att det medför stora investeringar för leverantören som ska be­ tala sig under avtalstiden. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det finns särskilda skäl för att tillämpa en längre ramav­ talstid än fyra år (prop. 2006/07:128 s. 334).
I avtalsvillkoren (punkten 4.1.4 Avtalstid) anges att kontraktet gäller från och med 2018-02-01 till och med 2020-01-31 och att Landstinget förbehål­ ler sig rätt till förlängning i tre (3) omgångar upp till sammanlagt trettiosex
14

FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 5691-17, 593-18 IFALUN
Domare 5
(36) månader (punkten 4.1.5 Förlängning av avtal). Även löptid som endast kan komma ifråga efter utnyttjande av en förlängningsklausul ska tas i beak­ tande, varför den löptid förvaltningsrätten har att förhålla sig till därmed uppgår till fem år.
Landstinget har beträffande avtalets löptid framfört att skälet till att den tvååriga avtalstiden vid behov ska kunna förlängas årsvis är att det i nuläget är oklart hur lång etableringstid som krävs för att bygga upp en struktur för den upphandlade tjänsten. Enligt Landstinget finns det särskilda skäl för en längre avtalstid mot bakgrund av att marknaden för tolktjänster känneteck­ nas en hård konkurrens med långdragna och återkommande överprövningar och då den nu upphandlade tjänsten inte redan finns på den etablerade marknaden och således kan komma att kräva stora investeringskostnader från leverantören och omställningskostnader för Landstinget. Ett fyra år långt ramavtal skulle enligt Landstinget inte vara försvarbart ur ett ekono­ miskt perspektiv.
Enligt förvaltningsrättens bedömning har Landstinget inte visat, och därmed inte uppfyllt sin bevisbörda, att omständigheterna är sådana att det finns särskilda skäl för att avtalstid överstigande fyra år. Mot bakgrund av att ra­ mavtal med långa löptider anses förhindra, begränsa eller snedvrida konkur­ rensen får samtliga potentiella leverantörer, däribland Semantix, anses lida skada genom att inte ha möjlighet att konkurrera om kontrakt under avtalets alltför långa löptid. Skäl för ingripande enligt LOU föreligger därför på denna grund. Med hänsyn till att felet är hänförligt till upphandlingens kon­ kurrensuppsökande skede bestämmer förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/l C LOU).
Anders Lidman rådman
15

I!l
www.domstol.se
HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
dh
SVERIGES DOMSTOLAR
Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet.
Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
Prövningstillstånd i kammarrätten
För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om
1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet.
Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Överklagandets innehåll
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1 .
Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Aven adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning.
Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges.
Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten.
uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer samt dagen för avgörandet,
de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd,
de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Forts. nästa sida
Bil.aga A
 Bilaga
  2.
3. 4. 5.
 www.domstol.se

"'
0
Avtal före laga kraft i vissa mål
I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
•
ling,
lagen (2007:1091) om offentlig upphand­
•
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,
lagen (2007:1092) om upphandling inom
•
försvars- och säkerhetsområdet,
lagen (201 1 : 1 029) om upphandling på
•
koncessioner,
lagen (2016:1147) om upphandling av
•
ling, eller
lagen (2016:1145) om offentlig upphand­
•
försörjningssektorerna
lagen (20 1 6 : 1 1 46) om upphandling inom
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i
1 6 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna.
Ytterligare information
Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten.
 g
www.domstol.se