FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen SÖKANDE DOM 2012-03-21 Meddelad i Stockholm Målm 2552.3-11 Enhet 12 Sida 1 (16) Kvibergs Överskottslager AB, 556504-2057 Box 20046 400 50 Göteborg Ombud: Advokat Helena Royson och jur. kand. Joel MAQS Law Firm Advokatbyrå AB Box 11918 404 39 Göteborg MOTPART Försvarsexportmyndigheten Box 56081 102 17 Stockholm Ombud: Advokat Sophia Spala och advokat Lynda Ondrasek Olofsson Setterwalls Advokatbyrå AB Box 1050 101 39 Stockholm SAKF,N Ansökan om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår Kvibergs Överskottslager AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id 214870 Postadress Besöksadress 115 76 Stockholm Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Tegeluddsvägen 1 08-561 680 00 Telefon Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen BAKGRUND DOM Sida 2 25523-11 Försvarsexportmyndigheten (FXM) bjöd genom förfrågningsunderlag daterat den 4 juli 2011 in till anbudslämning i en upphandling av kommissionärs�jänst (FXM 2077/414). Upphandlingen avsåg ramavtal med en leverantör och genomfördes enligt de regler som gäller för s.k. förenklat förfarande. Det inkom fyra anbud i upphandlingen. FXM beslu­ tade den 7 december 2011 att avvisa anbudet från Kvibergs Överskottsla­ ger AB (Kvibergs) eftersom det inte bedömdes uppfylla samtliga kvalifice-• ringskriterier. FXM beslutade samtidigt att avbryta upphandlingen, ef­ tersom inget anbud befunnits uppfylla samtliga kvalificeringskriterier. Anbudet från Kvibergs angavs ha följande brister. 1. Intyg från tidigare uppdragsgivare Vattenfall synes inte vara tmdertecknat av en­ sam behörig firmatecknare. 2. Intyg från tidigare uppdragsgivare Polismyndigheten synes inte vara underteck­ nat av ensam behörig firmatecknare (eller motsvarande). 3. Intyg från tidigare uppdragsgivare Polismyndigheten innehåller inte samtliga ef­ terfrågade uppgifter och är därför ofullständigt 4. I avtal med underleverantören DHL framgår inte hur anbudsgivaren förfogar över resurserna. 5. Med övriga åberopade underleverantörer saknas bindande avtal. Kvibergs ansöker om överprövning av upphandlingen enligt LOU. YRKANDEN M.M. Kvibergs yrkar att FXM:s beslut att avbryta upphandlingen ska upphävas och att rättelse ska ske genom en ny utvärdering med beaktande av anbudet från Kvibergs. Kvibergs uppfyller samtliga skall-krav och FXM har gjort en felaktig bedömning avseende de fem punkter som nänms i avbrytande­. beslutet. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25523-11 Allmänna avdelningen Kvibergs har tidigare utfört exakt likadant uppdrag avseende kommission för FXM (dåvarande Försvarets materielverk), till stor belåtenhet och med mycket gott resultat. FXM har med rädsla för jäv sagt bestämt n�j till att ta med FXM som referens. FXM hade varit en viktig referens för Kvibergs då uppdraget avsåg kommission av stora volymer, med kort varsel och på vitt skilda platser i Sverige. Det är inte förenligt med LOU att på det sätt som FXM gjort förqjuda en anbudsgivare att ange den upphandlande myndig-­ heten själv som referens. Referensen från Vattenfall Services Nordic AB är undertecknad av Curt Andersson med fullmakt från verkställande direktör Jan Bardell. Påståen­ det att intyget från Vattenfall Services Nordic AB inte är behörigt under­ tecknat är därmed felaktigt. Intyget från Polismyndigheten i Västra Götal­ and är undertecknat av Lars-Eric Hellman, inköpsansvarig. Den som teck­ nar Polismyndigheten i Västra Götalands firma är närmast rikspolischefen och det är knappast motiverat att FXM skulle kräva att rikspolischefen un­ dertecknar ett intyg till ett anbud i en offentlig upphandling avseende kommission. Det kan inte anses förenligt med de grundläggande principer­ na i 1 kap. 9 § LOU att kräva att intyg från referenserna ska vara under­ tecknade av behörig firmatecknare. I intyg avseende tidigare uppdrag har angetts att underskrift ska ske av "uppdragsgivarens kontaktperson". Refe­ rensblanketterna ifylls av referenspersonerna själva och ett uteslutande kan inte vara hänförligt till tredje man på det sätt som skett. Polismyndigheten i Västra Götaland har intygat att uppdrag motsvarande den upphandlande �jänsten utförts av Kvibergs. FXM har som skall-krav i upphandlingen angett att anbudsgivama avseende referenser ska ange en "kortfattad beskrivning av uppdraget". Av intyget från Polismyndigheten i Västra Götaland framgår en kortfattad beskrivning av uppdraget. Intyget har ifyllts av referenspersonen själv. Att utesluta en anbudsgivare med an­ ledning av en beskrivning från tredje man (och som anbudsgivaren �jälv inte kan kontrollera) är inte förenligt med 1 kap. 9 § LOU. I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 4 25523-11 ,. Av Kvibergs avtal med DHL framgår att avtalet rör inrikestransporter. Vi­ dare framgår att uppdragen utföres i enlighet med DHL Express Sweden AB:s uppdragsvillkor samt NSAB 2000. Kvibergs har således redogjort för på vilket sätt Kvibergs förfogar över DHL:s resurser. Kvibergs har uppgett ett antal underleverantörer som bolaget samarbetar med och lämnat in dokumentation som visar att det finns etablerade relationer med de företag vars tjänster kan bli aktuella att ta i anspråk. FXM har inte insett skillnaden mellan underleverantörer och samarbets­ partners. I upphandlingen har det inte kunnat ges några fasta volymer och vid avrop är det av erfarenhet ofta kort om tid. Kvibergs har samarbete med ett stort antal underleverantörer för att �jänsten alltid ska kunna utfö­ ras. Det finns ingen möjlighet för Kvibergs eller andra leverantörer att teckna mer precisa avtal med sina underleverantörer. Detta särskilt då den aktuella �jänsten avser stora flöden i stora delar av landet. Kvibergs själv ansvarar för upphandlingen såväl juridiskt som ekonomiskt. Det är Kvi­ bergs, i förhållande till FXM, som har att uppfylla sina åtaganden. Det fal}.. ler på sin egen orimlighet att anbudsgivare måste ha bindande avtal med alla underleverantörer som sträcker sig över aktuellt avtal, särskilt när det inte tillförsäkras några volymer eller ens anges på vilka platser som t.ex. transporter ska utföras. Ett sådant krav är knappast proportionerligt, varför den redovisning som Kvibergs lämnat i samband med anbudet är tillfyllest. Som framgår av e-post från FXM har anbudsgivarna enbart haft en skyl­ dighet att "lämna in underlag" för underleverantörer. Detta har Kvibergs också gjort. Att Kvibergs därutöver angett en rad underleverantörer för att tillförsälaa sig om att kunna utföra tjänsten även då FXM ger extremt korta ledtider är snarast något som gagnar FXM och som inte kan leda till att anbudet från Kvibergs förkastas. Kvibergs har utfört samma �jänst för FXM (dåvarande Försvarets materielverk) tidigare och med samma upp­ lägg avseende underleverantörer. Detta har skett under en tidsperiod om tio Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25523-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen år och Kvibergs har under denna period köpt, sålt samt även genom kom­ mission hanterat mer än 25 batcher. FXM är högst medvetna om att Kvibergs med bästa resultat kan fullgöra det aktuella åtagandet. Det sätt på vilket Kvibergs angett sina underleverantörer står i överensstämmelse med vad som anges i 11 kap. 12 § LOU och FXM har inte möjlighet att kräva någonting därutöver. FXM bestrider bifall till ansökan och anför huvudsakligen fö\jande. Kvi­ bergs anbud uppfyller inte samtliga skall-krav i upphandlingen. FXM:s beslut att inte kvalificera Kvibergs anbud har varit korrekt och förenligt med LOU. För det fall förvaltningsrätten skulle finna att Kvibergs anbud uppfyller samtliga skall--krav har FXM. emellertid haft sakliga skäl att av­ bryta upphandlingen. FXM hade i en sådan situation enbart haft Kvibergs anbud att utvärdera och dänned ingen möjlighet att jämföra olika anbud och välja det mest förmånliga på grundval av o�jektiva grunder. Någon skyldighet att tilldela kontraktet till Kvibergs hade då inte förelegat utan FXM hade även i en sådan situation haft sakliga skäl att avbryta upphand­ lingen. FXM:s beslut att avbryta upphandlingen har inte föranlett att Kvi­ bergs lidit eller kan komma att lida skada. FXM bildades den 1 augusti 2010 och då skedde en verksamhetsövergång från bl.a. Försvarets materielverk till FXM. Det är inte korrekt att Kvibergs utfört motsvarande �jänster för FXM tidigare och att FXM därför är med­ veten om att Kvibergs kan fullgöra det aktuella åtagandet. De personer som Kvibergs hänvisar till har tidigare varit anställda vid Försvarets materiel­ verk, men är numera anställda vid FXM. Den omständigheten att FXM inte godtagit referenser från personer som är anställda hos FXM, förändrar inte förhållandet att skall-kravet avseende blanketten Uppdrag- beskrivning och intyg inte är uppfyllt. Av praxis framgår att det är omdiskuterat huruvida egna referenser är förenliga med LOU. För att undvika risken för eventuella överträdelser av LOU har FXM avsiktligt och enhetligt valt att FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 6 25523-11 inte godta sådana referenser. Att godkänna de av Kvibergs lämnade upp­ gifterna skulle innebära en otillåten förändring av förutsättningarna för upphandlingen. En upphandlande myndighet får inte ge otillbörliga kon­ kurrensfördelar till en anbudsgivare i egenskap av tidigare leverantör. Ef­ tersom de uppdrag som Kvibergs hänvisar till dessutom inte har utförts åt FXM utan åt annan myndighet, skulle ett utnyttjande av sådan kännedom utgöra ett än mer allvarligt brott mot LOU och är därför helt uteslutet. Av blanketten Uppdrag - beskrivning och intyg framgår tydligt att den skulle undertecknas av såväl behörig firmatecknare som av uppdragsgiva­ rens kontaktperson med angivande av telefonnummer. Det har bekräftats genom Frågor och Svar att användningen av begreppet "behörig firma­ tecknare" är avsiktlig och att det verkligen är behörig firmatecknares un­ dertecknande som krävs för uppfyllande av skall-krav när detta angetts. Den blankett som Kvibergs lämnat avseende Vattenfall Services Nordic AB är undertecknad av Curt Andersson och till styrkande av hans firma­ teckningsrätt har Kvibergs åberopat en fullmakt utställd av Jan Bardell. Fullmakten är emellertid mycket begränsad och medger inte Curt Anders­ son någon befogenhet att teckna Vattenfall Services Nordic AB:s firma i en sådan situation som är aktuell i målet. I enlighet med det registerutdrag som Kvibergs ingett i målet är Jan Bardell verkställande direktör i Vatten­ fall Services Nordic AB men saknar ensam firmateckningsrätt annat än för löpande förvaltningsåtgärder. Jan Bardell är således inte ensamt behörig firmatecknare i Vattenfall Services Nordic AB för aktuell åtgärd och där­ med är fullmakten för Curt Andersson inte heller behörigen undertecknad. Såväl då fullmakten inte omfattar erforderlig befogenhet för Curt Anders­ son som då fullmakten inte är behörigen unde1iecknad är skall-kravet avse­ ende blanketten Uppdrag - besla-ivning och intyg inte uppfyllt. Den blankett som Kvibergs lämnat avseende Polismyndigheten i Västra Götaland är undertecknad av Lars-Eric Bellman, inköpsansvarig. I blanket- Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25523-11 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen ten har orden "Behörig firmateclmare" strukits över under Lars-Eric Hell­ mans underskrift. Det finns ingenting i Kvibergs anbud som utvisar att Lars-Eric Hellman skulle ha behörighet att teckna Polismyndigheten i Västra Götalands firma. Kvibergs har inte bifogat någon dokumentation till anbudet till styrkande av Lars Eric Hellmans behörighet i detta avseende, enligt delegation, och den omständigheten att orden "Behörig firmateck­ nare" i blanketten strukits över indikerar snarare att Lars-Eric Hellman varit medveten om att han salmar sådan behörighet. Att godkänna de av Kvibergs inlämnade blanketterna skulle innebära en otillåten förändring av förutsättningarna för upphandlingen. Det är inte möjligt för den upphand­ lande myndigheten att i efterhand frångå ett uppställt skall-krav. Vad Kvi­ bergs anfört om att referensblanlcetterna uppvisar Kvibergs erfarenhet och att dessa fylls i av referenspersonerna själva förändrar inte denna bedöm­ ning. Av blanketten Uppdrag - beskrivning och intyg framgår tydligt att det ut­ gjorde skall-krav i upphandlingen att det av redovisningen i blanketten skulle framgå att uppdraget avsåg efterfrågat verksamhetsområde (fordon och mängdmateriel) eller motsvarande, att uppdraget genomförts under minst 4 månader i följd samt att uppdraget genomförts under perioden 2007-2011. FXM anser det viktigt att leverantörer av den nu upphandlade \jänsten har i tiden relevant erfarenhet av motsvarande uppdrag som utförts under minst den angivna tiden och kraven är därför förenliga med LOU. Den blankett som Kvibergs lämnat avseende Polismyndigheten i Västra Götaland saknar uppgifter om när uppdraget utförts och uppfyller således inte kraven på redovisande av att uppdraget genomförts under minst 4 må­ nader i följd och att uppdraget genomförts under perioden 2007-2011. Därmed är inte skall-kravet avseende ifyllande av blanketten Uppdrag - beskrivning och intyg uppfyllt. I Kvibergs anbud angavs DHL som en av bolagets underleverantörer. Det utgjorde skall-krav i upphandlingen att för underleverantörer redovisa vissa Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 25523-11 uppgifter och dokument, däribland organisationsnummer samt signerat och daterat bindande avtal med anbudsgivaren för hela avtalsperioden, utvi­ sande hur anbudsgivaren faktiskt förfogar över resurserna/ kompetenserna hos underleverantören. Av förfrågningsunderlaget framgår tydligt att kvali­ ficeringen gäller både anbudsgivaren och eventuella kontrakterade under­ leverantörer/samarbetspartner. Det har vidare bekräftats i Frågor och Svar att samtliga skall-krav avseende underleverantörer även avser samarbets­ partners och att underleverantör och samarbetspartners skulle inge samma information. Det dokument som Kvibergs åberopat som avtal med DHL i upphandlingen utvisar inte hur Kvibergs faktiskt förfogar över DHL:s re­ surser/kompetenser. Dokumentet anger endast att uppdraget utförs i enlig­ het med vissa uppdragsvillkor samt NSAB 2000 men uppdragsvillkoren finns inte bifogade i anbudet. Därmed är inte skall-kravet avseende obliga­ toriska uppgifter för underleverantörer uppfyllt för Kvibergs underleveran­ tör DHL. I Kvibergs anbud anges även Farmarauktioner, Nodens Transporter, S�fridssons Åkeri, GLC, Relier Real Estate och Hans Andersson Recycling som bolagets underleverantörer. Kvibergs har inte avseende någon av de ovan nämnda underleverantörerna presenterat bindande avtal med Kvibergs för hela avtalsperioden utvisande hur Kvibergs faktiskt för­ fogar över resurserna/kompetenserna hos respektive underleverantör. Inte heller i övrigt uppfyller Kvibergs skall-kravet avseende obligatoriska upp­ gifter för underleverantör. Kvibergs har gjort gällande att bolaget självt har det juridiska och ekono-­ rniska ansvaret för upphandlingen och att informationen om bolagets un­ derleverantörer och samarbetspartners lämnats upplysningsvis, vilket på något sätt skulle frånta Kvibergs skyldigheten att uppfylla uppställda skall­ krav för bolagets underleverantörer. Det framgår emellertid klart av Frågor och svar att FXM valt att inte göra någon distinktion mellan kraven på un- · _