LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN Mål nr 27082-07 DOM 2008-01-30 Meddelad i Stockholm Sida 1 (9) Rotel 225 1 SÖKANDE Amgen AB, 556510--4212 Box 706 169 27 Solna MOTPART Stockholms läns landsting Upphandlingsenheten Box 6401 113 82 Stockholm SAKEN l·rmwnrr : rmm KONKIJRRENSVElu 2008 -01- 3 1. Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Länsrätten bifaller Amgen AB:s talan på så sätt att Stockholms läns lands­ tings upphandling benämnd "SLL 450 Läkemedel på rekvisition 2008", till den del som upphandlingen avser inköp av substanser inom 01mådet "Me­ dicinska njursjukdomar - ATC-kod B03XA01 + 02 Erytropietin + Darbe­ poetin alfa" skall göras om. Dok.Id 297122 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: lansrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN BAKGRUND DOM Sida 2 27082-07 Stockholms läns landsting (SLL) har bjudit in leverantörer till upphandling av läkemedel - såvitt nu är av intresse - avseende substanser inom område medicinska njursjukdomar, ATC-kod B03XA01 + 02 Erytropietin + Dar­ bepoetin alfa, för perioden den 1 januari - den 31 december 2008 med möj­ lighet till förlängning upp till 24 månader. Upphandlingen genomförs som en öppen upphandling enligt 2 kap. LOU. I ett tilldelningsbeslut den 4 december 2007 beslutade SLL att anta anbud av Janssen-Cilag AB för upphandlingen av läkemedel med substanser inom området medicinska njursjukdomar. YRKANDEN M.M. Amgen AB (Bolaget) har vid länsrätten ansökt om överprövning av aktuell upphandling och yrkat att upphandlingen, till den del den avser inköp av substanser inom området medicinska njursjukdomar, skall göras om alter­ nativt rättas. Till stöd för sin talan har Bolaget anfört i huvudsak följande. SLL har i annonsen som publicerats i Europeiska Unionens officiella tid­ ning och i förfrågningsunderlaget för aktuell upphandling angivit att det anbud skall antas som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Av bilaga 2 till tilldelningsbeslutet benämnt Utvärderingsprotokoll framgår emellertid att SLL endast beaktat att det vinnande anbudet i förhållande till övriga anbud erbjudit "Lägst pris". Detta utvärderingsförfarande är missvisande för de leverantörer som övervägt att inge och som ingett anbud i upphandlingen. Bolaget har utformat sitt anbud utifrån att SLL vid utvärderingen skulle ha beaktat andra faktorer än erbjudet pris. Eftersom SLL inte genomfört upp­ handlingen i enlighet med vad som angivits i annonsen och förfrågningsun­ derlaget har SLL överträtt transparensprincipen som följer av 1 kap. 4 § LOU. Upphandlingen skall därför redan på denna grund göras om. Annan- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 3 27082-07 sen och förfrågningsunderlaget anger inte på ett tydligt sätt hur utvärdering­ en skall gå till och detta innebär att upphandlingen inte uppfyller kravet på fömtsebarhet som ställs upp i LOU. Eftersom förfrågningsunderlaget är vagt i sin beskrivning hur utvärderingen av de fem patientgmppema skall ske, medför detta ett utrymme för skönmässiga bedömningar som strider mot kravet på likabehandling i LOU. Det föreligger därför grund för att göra om upphandlingen även av detta skäl. Om länsrätten skulle finna att utvärderingen varit förenlig med kraven på transparens, likabehandling och fömtsebarhet anser Bolaget att utvärderingen inte har skett på ett korrekt sätt eftersom behandlingskostnaden för Bolagets läkemedel är mer kost­ nadseffektivt än de två andra produkterna. Upphandlingen skall därför rät­ tas på så sätt att Bolaget skall tilldelas uppdraget som leverantör av aktuellt upphandlingsobjekt. Bolaget har slutligen anfört att Bolaget lider skada till följd av SLL:s agerande under upphandlingsförfarandet. Bolaget hade ut­ fonnat sitt anbud på ett annat sätt om det hade haft kännedom om hur ut­ värderingen faktiskt skulle ha gått till. Bolaget har till styrkande av sin inställning åberopat förfrågningsunderlaget och annonsen för aktuell upphandling. Bolaget har också åberopat ett svar från SLL till anbudsgivama den 17 augusti 2007, vari SLL uppgett att ut­ värderingen baseras på en kostnadsjämförelse utifrån lägst pris. Bolaget har därutöver åberopat bilaga 2 till tilldelningsbeslutet benämnt Utvärderings­ protokoll, vari uppges att Janssen-Cilag AB:s anbud har antagits med moti­ veringen "Lägst pris". Bolaget har slutligen åberopat SLL:s beskrivning av den faktiska utvärderingen utifrån bilaga 1 till tilldelningsbeslutet som av­ ser en beräkning av behandlingskostnad för de tre anbud som kommit in till SLL. SLL har yrkat att Bolagets yrkanden skall avslås eftersom upphandlingen genomförs i enlighet med LOU:s krav. SLL har anfört i huvudsak följande. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 4 27082-07 SLL har vidgått att formuleringen i tilldelningsbeslutet är oklar. Det skulle i tilldelningsbeslutets motivering i stället för "Lägst pris" ha angetts "Lägst behandlingskostnad". De kriterier som SLL utgått ifrån i utvärderingen är emellertid de som anges i förfrågningsunderlaget. SLL har i utvärderingen utgått ifrån en konverteringsfaktor för underhållsbehandlingen (200) styrkt av Fass (SPC) och registerdata från Svensk Dialysdatabas. SLL bestrider därför vad som anförts av Bolaget om den faktiska utvärderingen. Bolaget har vidhållit sin ansökan och därutöver anfört i huvudsak följande. I sitt yttrande synes SLL vidhålla att skälet för att tilldela Janssen-Cilag AB upphandlingsobjektet var att det bolaget erbjöd lägst pris, även om SLL numera anser att orden lägst pris skall bytas ut mot lägst behandlingskost­ nad. Det skäl som anges i tilldelningsbeslutet till stöd för valet av Janssen­ Cilag AB som leverantör, dvs. lägst pris, får därför enligt Bolagets mening anses motsvara den faktiska utvärdering som skett. Även om skälet i tilldel­ ningsbeslutet skulle ändras till lägst behandlingskostnad, innebär inte detta förhållande att SLL:s utvärdering är något annat än en ren prisutvärdering. Av handlingarna i målet framgår att SLL endast beaktat anbudsgivarnas offererade pris per produkt inklusive rabatt, varvid viktenheten för Bolagets produkt Aranesp konverterats för att kunna jämföras med de konkurrerande produkterna Eprex och NeoRecormon. Det pris som anbudsgivama erbjudit per produkt är vid en sådan utvärdering att likställa med den behandlings­ kostnad som uppkommer för SLL, dvs. behandlingskostnaden är densamma som erbjudet pris. Att SLL i strid med förfrågningsunderlaget gjort en ren prisutvärdering som nu beskrivits styrks också av att SLL för anbudsgivar­ na under upphandlingsprocessen uppgivit att utvärderingen baseras på en kostnadsjämförelse utifrån lägst pris. Det framgår således direkt av tilldel­ ningsbeslutet som SLL:s svar på frågor under upphandlingsprocessen att SLL, i strid med angiven utvärderingsform i annonsen och förfrågningsun­ derlaget, endast utvärderat lägst pris. SLL har inte heller förmått visa att en utvärdering av några andra faktorer förutom pris har skett. SLL har inte Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOM 27082-07 STOCKHOLMS LÄN heller förmått visa att utvärderingen skett i enlighet med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. SLL har i sitt yttrande angett att den tillämpat en viss konverteringsfaktor vid prisutvärderingen av Aranesp. Denna utvärde­ ringsmodell har inte tydliggjorts i förfrågningsunderlaget och utvärderingen står därför i strid med transpararensprincipen. SLL måste vid beräkningen av behandlingskostnaden beakta den totala kostnad som SLL får vid an­ vändning av aktuellt läkemedel. SLL har utöver vad SIL anfört tidigare svarat i huvudsak följande. Det olyckliga ordvalet som använts i tilldelningsbeslutet innebär inte att utvär­ deringen skett i strid med förfrågningsunderlaget och det däri angivna ut­ värderingskriteriet. Av bilaga 1 till tilldelningsbeslutet, Beräkning av be­ handlingskostnad, för de tre inkomna anbuden framgår i den första kolum­ nen som anger "styrka" anbudsgivamas offererade sortiment för att tillgo-­ dose patienternas variation i dosbehov. Utifrån dosering och doseringsin­ tervall har respektive anbudsgivares behandlingskostnad räknats fram. Be­ handlingskostnaden framgår av kolumnen för "Anbudspris". Som framgår av beräkningen har Eprex lägst behandlingskostnad och Aranesp högst be­ handlingskostnad. Det är således klarlagt att utvärderingen har gjorts i en­ lighet med det i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingskriteriet. SLL bestrider att begreppen "lägst pris och lägst behandlingskostnad" skulle utgöra samma sak på så sätt som Bolaget har påstått. En felskrivning kan inte få en sådan långtgående innebörd som Bolaget gör gällande. Det skall beaktas att en anbudsgivare har möjligheter att rätta felskrivningar. En upp­ handlande enhet har också möjligheter att göra om prövning och rättelser av tilldelningsbeslut. Utvärderingskriteriet har angetts på ett tydligt sätt i för­ frågningsunderlaget. Det har varit känt för anbudsgivama hur utvärderingen skulle ske. Det uppställda utvärderingskriteriet är förenligt med LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. I beräkningen av be­ handlingspriset har hänsyn tagits till omräkningsfaktorn. Denna är enligt SPC:n (läkemedlets av myndighet fastställda produktmonografi) 1:200 för Sida 6 LÄNSRÄTTEN I DOM 27082-07 STOCKHOLMS LÄN Bolagets läkemedel Aranesp. Enligt gällande praxis på läkemedelsområdet skall pris- och kostnadsjämförelser göras utifrån SPC:n, vilket styrks av ett beslut av Läkemedelsindustrins informationsgranskningsman (IGM) den 16 december 2007. SLL anser för övrigt att Bolaget inte lider skada. Bolaget har vidhållit sin inställning i målet och slutligen svarat i huvudsak följande. SLL har vid åtminstone tre tillfällen under upphandlingsprocessen gett uttryck för att det är utvärderingsmodellen lägst pris som tillämpats. Det framgår av SLL:s svar till anbudsgivama den 1 7 augusti 2007 samt av SLL:s utvärderingsprotokoll och tilldelningsbeslut. Bolaget har uppfattat den omständigheten att SLL inte svarat på att Bolaget framhållit att det un­ der utvärderingen inte framgår hur SLL beaktat de fem patientgrupper som särskilt skall utvärderas, att SLL i strid med förfrågningsunderlaget underlå­ tit att särskilt beakta dessa patientgrupper. SLL har inte beskrivit i förfråg­ ningsunderlaget att konverteringsfaktom för Bolagets läkemedel skulle an­ vändas vid prisutvärderingen. Det bör uppmärksammas att det av IGM:s beslut framgår att använd konvert.eringsfaktor om 1:200 endast är avsedd att användas när en patient byter läkemedel från Eprex eller NeoRecormon till Aranesp. Konverteringsfaktom skall överhuvudtaget inte ligga till grund för en beräkning av behovet av nämnda läkemedel i den efterföljande under­ hållsfasen sedan nödvändig konvertering skett. SLL:s tillämpade prisberäk­ ningsmodell bygger på felaktiga förutsättningar. Bolaget har lidit skada till följd av de felaktigheter som begåtts. LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOMSKÄL Länsrättens bedömning DOM Sida 7 27082-07 Bolaget har yrkat att aktuell del av upphandlingen skall göras om eftersom den faktiska utvärderingen inte har skett i överensstämmelse med vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Bolaget har också yrkat att upphandlingen skall göras om eftersom den utvärderingsmodell som angetts i förfråg­ ningsunderlaget är otydlig. Bolaget har anf"drt att dessa bister i upphand­ lingen strider mot principerna om transparens och likabehandling. Bolaget har därutöver yrkat, för det fall länsrätten skulle finna att förfrågningsun­ derlaget inte har sådana brister som angetts ovan, att upphandlingen skall rättas eftersom utvärderingen inte skett på korrekt sätt. Länsrätten prövar först frågan om SLL:s faktiska utvärderingsförfarande skett i överensstämmelse med den i förfrågningsunderlaget och annonsen angivna prövningsgrunden av anbud. I annonsen i Europeiska Unionens officiella tidning och i punkten 1.16.1 i förfrågningsunderlaget för aktuell upphandling anges att det anbud som kommer att antas i upphandlingen är det för landstinget mest fördelaktiga i enlighet med en angiven utvärderingsmodell beträffande substanser inom området medicinska njursjukdomar. Utvärderingsmodellen för aktuella sub­ stanser skall enligt förfrågningsunderlaget utföras enligt följande. Utvärde­ ringen sker utifrån ett scenario där fem olika patientgruppers läkemedelsbe­ hov ligger till grund för kostnadsjämförelse. Antalet patienter som har be­ hov av tillförsel av EPO-produkter är baserat på historiska data. Utvärde­ ringen sker utifrån offererat sortiment där skillnader i dosering och dose- Sida 8 LÄNSRÄTTEN I DOM 27082-07 STOCKHOLMS LÄN ringsintervall kommer att vägas in i behandlingskostnaden. Anbud med lägst behandlingskostnad antas. I målet är ostridigt att det i förfrågningsunderlaget angivits att det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt skall antas med hänsyn till den utvär­ deringsmodell som också angetts. Vid tillämpningen av aktuell prövnings­ grund av anbud framgår av lagtexten i 1 kap. 22 § första stycket 1 LOU att hänsyn inte enbart skall tas till lägsta anbudspris på sätt som anges i samma paragrafs punkt 2. Länsrätten konstaterar att det av utvärderingsprotokollet för upphandlingen uppgetts att Janssen-Cilag AB har tilldelats kontraktsfö­ remålet med motiveringen "Lägst pris". SLL har i skriftväxlingen vid läns­ rätten vidgått att denna formulering är oklar och att avsikten egentligen va­ rit att det skulle ha angetts lägst behandlingskostnad som motivering. Oav­ sett om motiveringen ändras till lägst behandlingskostnad konstaterar läns­ rätten att det i bilaga 1 till tilldelningsbeslutet, som redovisar beräkningen av behandlingskostnaden för de tre anbud som korn in till SLL och som SLL i yttrande till länsrätt.en gett sin beskrivning av, inte finns några andra omständigheter uppställda än priset för anbudsgivarnas offererade sorti­ ment. Länsrätten finner därför att det inte framgår am1at än SLL:s faktiska utvärdering endast har skett mot bakgrund av offererat pris och inte mot några andra omständigheter som kan belysa behandlingskostnaden för aktu­ ella substanser. Eftersom SLL angett i annonsen och förfrågningsunderlaget att utvärderingen skall ske utifrån det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och inte utifrån pris har anbudsgivare, som Bolaget, lämnat anbud utifrån den prövningsgrunden. Även om SLL anser sig ha följt det i förfrågnings­ underlaget angivna tillvägagångssättet, har SLL inte fått in anbud som kan avgöras utifrån den ekonomiskt mest fördelaktiga behandlingskostanden. SLL:s upphandling har därigenom brustit mot det krav på affärsmässighet som ställs upp i LOU. Bolaget har till följd av denna brist i förfarandet lidit skada. Det finns därför grund för länsrätten att ingripa mot upphandlingen med stöd av 7 kap. 2 § LOU. Eftersom bristen hänför sig till förfrågnings- LÄNSRÄTTEN I STOCKHOLMS LÄN DOM Sida 9 27082-07 underlagets utformning skall upphandlingen göras om beträffande nu aktu­ ell del. Med hänsyn till länsrättens ställningstagande i denna del saknas anledning att pröva övriga grunder som Bolaget åberopat i sin ansökan om överpröv­ mng. HUR MAN ÖVERKL-'}Q_AR, se bilaga (DV 3109/lA) 7>11ft/� Thomas Norling Rådman Föredragande har varit Michaela Ribbing.