FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning31 Sida 1 (8) 1 KONKURRENSVERKET .. 2D1C -06- 2 8 IMJ Dnr KSnr Aktbit DOM 20 16-06-27 Meddeladi Stockholm Mål nr 2479-16 SÖKANDE SEBAB Aktiebolag Bariumgatan 15-19 21364Malmö Ombud: Advokaterna Annika Andersson och Johan Tollgerdt Advokatfirman Lindahl KB Studentgatan 6 211 38 Malmö MOTPART Telge Inköp AB, 556558-1757 Box 633 151 27 Södertälje SAKEN Offentlig upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post­ tjänster, LUF FÖRVALTNINGSRÅTTENSAVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Dok.Id 739445 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon 08-561680 00 E-post: Telefax 08-561680 01 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 2479-16 Telge Inköp genomför en upphandling åt Telge AB (Telge). Upphandling av en totalentreprenad avseende ny transformatorstation H27 Ekeby, med dia­ rienummer TI 20015-1028. Upphandlingen sker genom ett förenklat förfa­ rande i enlighet med lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vat­ ten, energi, transporter och posttjänster ("LUF"). Av tilldelningsbeslut date­ rat den 28 januari 2016 framkommer att European Electric Technology AB har tilldelats kontrakt. SEBAB Aktiebolag (SEBAB) ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphandlingen ska avslutas först efter att rättelse har skett. Till stöd för sin talan anför de bl.a. följande. Det framgår av ABT 06 att omfattningen av kontraktsarbetena framgår av kontraktshandlingarna. I handlingarna, forfrågningsunderlaget punkt 2.1, anger Telge att någon geo­ teknisk undersökning inte är utförd samt att merpris före eventuell spräng­ ning ska redovisas i anbudet. Telge har vidare räknat upp (i punktform) vilka markarbeten som ingår i kontraktsarbetena. I stycket därefter anges att entreprenören i entreprenaden ska utföra utfårligare undersökningar om så erfordras. SEBAB har uppfattat att markundersökningar, exempelvis geo­ teknisk undersökning, endast ska utföras "om så erfodras" och att detta där­ för inte ingår i kontraktsarbetena och inte heller ska räknas med i anbuds­ summan eftersom det inte är kalkylerbart. Detta framgår också av lydelsen. Om utförligare undersökningar behövs under entreprenadtiden ska dessa hanteras som ÄTA-arbeten utanför den urspungliga kontraktssumman. Det ska härvid noteras att förfrågningsunderlaget innehåller särskilda bestäm­ melser om hur sådana ÄTA-arbeten ska ersättas (vilket kompletteras med exempelvis angivna å-priser). Vad som nu angivits bekräftas vidare av att Telge har angivit att undersölmingarna ingår i entreprenaden och att man begärt särskilt å-pris för sprängning. Det saknas anledning att begära särskilt Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 2479-16 pris för arbete som helt eller delvis ska ingå i kontraktsarbetena och därmed i anbudssumman. ÄTA-arbeten, som innefattas i entreprenaden, men ligger utanför kontraktsarbetena, ersätts exempelvis med avtalade å-priser. Av för­ frågningsunderlaget fram.går således att markundersökningar inte utgör del av kontraktsarbetena och att pris för sådana undersökningar således inte heller ska ingå i anbudssumman (kontraktsumman). Mot bakgrund av vad som. nu har angivits har SEBAB lämnat ett anbud helt i enlighet med för­ frågningsunderlaget. Telge har därmed agerat i strid med forfrågningsun­ derlaget och i strid med LUF genom att förkasta SEBAB:s anbud. Upphand­ lingen ska rättas på så sätt att anbudsprövningen görs om varvid SEBAB:s anbud tas upp till utvärdering. Eftersom SEBAB lämnat anbud med lägst pris ska SEBAB tilldelas kontrakt i upphandlingen. Om förvaltningsrätten finner att markundersökningarnatrots allt ska anses ingå i kontraktsarbetena har SEBAB:s anbud ändå varit rent och ska tas upp till utvärdering. SEBAB kontaktades den 7 december 2015 av Telge och bjöds in till ett möte den 15 december 2015. I samband med denna inbjudan skickades ett antal frågor avseende SEBAB:s anbud över till SEBAB och SEBAB fick information om att svar på frågorna skulle skickas senast den 14 december 2015 samt att det var dessa frågor som skulle avhandlas på mötet. Vid mötet uppmandes SEBAB att inkomma med å-priser för geoun­ dersökning och andra markundersökningar. Efter mötet mottog SEBAB ett mail med en uppdaterad frågelista från Telge, i vilket Telge bland annat be­ kräftade att SEBAB uppmanats att inkomma med å-priser avseende geoun­ dersökning och andra markundersökningar. Den 21 december skickades en uppdaterad frågelista, med SEBAB:s svar, till Telge. I denna uppdaterade frågelista har SEBAB, helt i enlighet med Telges önskemål, angivit att pris för markprover är 5500 kr per styck och att fyra prover rekommenderas (dvs. totalt 22 000 kronor) samt att en geoteknisk undersökning kommer kosta 110 000 la. Detta innebär således en total kostnad för markundersök­ ningar uppgående till 132 000 k.tonor. I STOCKHOLM Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479-16 Eftersom SEBAB ombetts inkomma med prisuppgift för mark.undersök­ ningarna, och SEBAB lämnat detta pris i enlighet med Telges önskemål, har SEBAB:s anbud således under alla omständigheter uppfyllt aktuellt krav. SEBAB:s anbud har därmed varit fullständigt och jämförbart med övriga anbud. Det framgår dessutom av utvärderingsprotokollet att Telge på detta sätt har justerat European Electric Technology AB:s anbudspris efter förtyd­ ligande av anbud, i utvärderingsprotokollet anges "not.justerad summa med avgående 130 tkr efter förtydligande av anbud". Det strider mot den grundläggande upphandlingsrättsliga principen om likabehandling attju­ stera European Electric Technology AB:s anbud på detta sätt utan att tillåta motsvarandejustering av SEBAB.s anbud efter SEBAB:s förtydligande av sitt anbud. Mot bakgrund av vad som nu angivits har SEBAB, efter begärda förtydli­ ganden, lämnat ett anbud helt i enlighet med förfrågningsunderlaget. Telge har därmed agerat i strid med förfrågningsunderlaget och i strid med LUF genom att förkasta SEBAB:s anbud. Upphandlingen ska rättas på så sätt att anbudsprövningen görs om varvid SEBAB:s anbud tas upp till utvärdering. SEBAB:s utvärderingssumma uppgår enligt utvärderingsprotokollet till 14 827 050 kr. Vid enjustering av utvärderingssumman med tillägg för markundersökningar skulle SEBAB:s utvärderingssumma uppgå till 14959 050 kronor.EuropeanElectricTechnologyAB:sjusteradeutvärde­ ringssumma uppgår till 1 5 0 27 650 kronor enligt utvärderingsprotokollet. SEBAB har således även efter dessa justeringar lämnat anbud med lägst pris och ska därför även på denna grund tilldelas kontrakt i upphandlingen. Eftersom SEBAB skulle ha tilldelats kontrakt i upphandlingen om SEBAB:s anbud inte hade förkastats har SEBAB lidit eller riskerat lida skada på grund av Telges förfarande i upphandlingen. Det finns därför skäl för förvaltnings­ rätten att förordna om rättelse av upphandlingen. I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479-16 I STOCKHOLM Telge bestrider ansökan och anför bl.a. följande till stöd för sin talan. Denna upphandling är en totalentreprenad enligt ABT 06. Entreprenörens ansvar tydliggörs enligt ABT 06 tillsammans med kravet "Det åligger entreprenö­ ren att i entreprenaden utföra utförligare undersökningar om så erfodras in­ nan byggnadsarbetena påbörjas" och har uttryckligen angivits i förfråg­ ningsunderlaget i handling teknisk leveransbeslaivning under punkt 2.1 och ska således ingå i entreprenörens anbud. Telge har inte förfarit i strid med förfrågningsunderlaget och LUF genom att förkasta SEBAB:s anbud då anbudet inte uppfyllt laaven. Telge visar tydligt på kravet att pris för under­ sökningar ska ingå i anbudet. Kravet är kalkylerbart då man som fackman tex. kan bedöma det antal hål som kan göras för att erhålla en fackmanna­ mässig bedömning i denna upphandling. Vid mötet den 7 december 2015 eller vid mailkonversationen därefter har Telge inte efterfrågat priser avseende geoundersökningar eller annan mar­ kundersökning. På mötet framhåller istället Telge att ovanstående undersök­ ningar ingår i totalentreprenadens anbudspris helt i enlighet med förfråg­ ningsunderlaget och ABT 06. I skrivelse till SEBAB efterfrågar Telge en bekräftelse att SEBAB förstått sitt ansvar som entreprenör till annonserad totalentreprenad vilket SEBAB inte bekräftar. SEBAB har istället bekräftat i sitt anbud att markundersökningar inte ingår i anbudet vilket strider mot förfrågan i denna upphandling. De prisreduktioner som inlämnats avser så­ dant som inte efterfrågats i upphandlingen och i enlighet med förenklat för­ farande kan sådant avgå genom en s.k. förhandling inom ramen för detta förfarande. Mot bakgrund av vad som anförts ovan är det visat, att upphandlande myn­ digheter inte har brustit, avseende LUF eller förfrågningsunderlaget och att SEBAB inte lidit skada. SEBAB:s ansökan ska därför avslås. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479 -16 I STOCKHOLM SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen De grundläggande principer som ska iakttas vid upphandling enligt LUF, är principerna om likabehandling, icke-diskriminering, transparens (öppenhet och förutsebarhet), ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grund av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att ingripa. Vidare krävs för att ett ingripande ska bli aktuellt att sökanden kan visa att denne har lidit skada eller kan komma att lida skada på grund av att den upphandlande myndigheten brutit mot de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna eller någon annan bestämmelse i LUF. Förvaltningsrättens bedömning I förfrågningsunderlaget, teknisk leveransbeskrivning punkt 2.1 framgår bl.a. följande. Ingen geoteknisk undersökning av området är utfört där den nya stationen är tänkt att bli placerad. Merpris per m3 för eventuell sprängning ska redovisas i anbudet. Huvudsakligen ska följande markarbeten ingå: - Grundarbeten för ny byggnad inkl. transformatorfundament - Schakt för 10 och 20 kV kraftkablar, styrkablar, jordlinor, signal- och optokablar. Schalctgräns innanför stängsel - Grundarbeten för stängsel - Återfyllning och balansering av nivåer till omgivande mark Det åligger entreprenören att i entreprenaden utföra utförligare under­ sökningar om så erfordras innan byggnadsarbetena påbörjas. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479-16 SEBAB anför att de har uppfattat att markundersökningar, exempelvis geo­ teknisk undersökning, endast ska utföras "om så erfodras" och att detta där­ för inte ingår i kontraktsarbetena och inte heller ska räknas med i anbuds­ summan eftersom det inte är kalkylerbart. Förvaltningsrätten anser att entre­ prenörens åtagande framgår av förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten anser att det framgår av ordalydelsen i punkt 2.1 i denna handling att kost­ naden för de markundersökningar och de geotekniska undersökningar som behövs (som erfodras) ska ingå som en del i anbudet. Förvaltningsrätten menar att dessa kostnader får anses vara kalkylerbara för en fackman. Ef­ tersom förvaltningsrätten anser att dessa kostnader skulle ha ingått som en del i anbudet salmas det anledning att bemöta SEBAB:s invändningar att kostnaderna ska anses som ÄTA arbeten (arbeten som innefattas i entrepre­ naden, men ligger utanför kontraktsarbetena). SEBAB menar att även om förvaltningsrätten finner att markundersökning­ arna trots allt ska anses ingå i kontraktsarbetena har SEBAB:s anbud ändå varit rent och ska tas upp till utvärdering. De anser att de ombetts inkomma med prisuppgift för markundersökningarna, och att de har lämnat pris i en­ lighet med Telges önskemål. Förvaltningsrätten anser att SEBAB visserli­ gen inkommit med vissa prisuppgifter, men att dessa aldrig redovisats i det slutliga anbudet, vilket krävs enligt förfrågningsunderlaget. Anbudet som lämnats har därför inte varit "rent". Enligt förvaltningsrätten har Telge där­ för inte brutit mot de grundläggande principerna enligt LUF när de förkas­ tade anbudet. Det som SEBAB har anfört gällande justering av European Electric Technology AB:s utvärderingssumma i utvärderingsprotokollet är inte tillräckligt för att det ska anses att SEBAB brutit mot dessa principer. Förvaltningsrätten anser mot denna bakgrund att SEBAB:s ansökan om överprövning ska avslås. I STOCKHOLM '; Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2479-16 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i b'l ga 1 (DV 3109/1 A LOU). Charlotte Hedberg Rådman � Caroline Norström har föredragit målet. HUR MAN ÖVERKLAGAR� PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill övetklaga förvaltniogsrättens beslut ska skriva till Kamroatrli.tten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor frän den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammattlitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att_bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningavrättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrlitten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med i:iverklagande ska Innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet­ och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till katr:unarrät­ ten. 2. den do.tn/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av- do­ men/beslutet. Ivissamålfåravtalslutasinnantidenföröver­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling ino.tn områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande rar inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se mer samt dagen för beslutet,