FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM Mål nr 1427-19 KONKURRENSVERKET Sida 1 (4) I MALMÖ Avdelning 1 MOTPART Lunds kommun Box4l 221 00Lund 2019-04-11 Meddelad i Malmö 201 . ;;.,;�; 5�rr- 1 1 Ombud: advokaten Per-Ola Bergqvist och bitr. ju .Avd A ,J ,..,- Aktbil Foyen Advokatfirma KB Södergatan 22 211 34 Malmö SAKEN Dnr KSnr -o-- Överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avvisar-ansökan om överprövning av Lunds kommuns direktupphandling avseende offentlig konst till Prästängsskolan i Stångby. Dok.Id 494067 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 0403- 5 35 00 E-post: kansli I.fina@dom.se wwv,.forvaltningsrattenimalmo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I MALMÖ Avdelning 1 BAKGRUND DOM Sida 2 1427-19 Lunds kommun har direktupphandlat offentlig konst till Prästängsskolan i Stångby till ett värde av l 146 000 kr. Uppdraget har tilldelats konstnären YRKANDE OCH INSTÄLLNING -ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Han yrkar vidare att förvaltningsrätten ska inhämta förhands­ avgörande av EU-domstolen samt yttrande från Konkurrensverket. Till grund för talan anförs i huvudsak följande. Lunds kommtm medverkar aktivt till att diskriminera honom och andra utomstående konstnärer genom att vid varje enskilt gestaltningsuppdrag välja direktupphandling och hand­ plockning av enskild konstnär enligt eget godtycke. Till sin hjälp har de an­ ställt andra konstnärer som konstkonsulter vilka ofta kan betraktas som jä­ viga då de har ett vänskapsförhållande till de konstnärer som de bjuder in till olika uppdrag. Detta strider mot EU:s principer om fri rörelse för egenföre­ tagare och den etablerade likställighetsprincipen. Lunds kommun måste kunna lägga fram bevisunderlag för att visa de skäl som anges för att motivera att förhandlat förfarande utan annonsering gör det absolut nödvändigt att kontrakt tilldelas särskild leverantör. Undantag från annonseringsplikten ska tillämpas restriktivt och endast i undantagsfall. Undantaget får endast användas när myndigheten kan visa att inga likvär­ diga konstverk eller konstnärer existerar. Med hänsyn till de skadliga effek­ terna för konkurrensen bör förhandlat förfarande utan föregående annonse­ ring användas under mycket exceptionella omständigheter. Kommunen har Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1427-19 I MALMÖ Avdelning 1 inte lagt fram klara och tydliga bevis som pekar på att den utvalda konstnä­ ren är den enda som kan utföra uppdraget eller att den utvalde har ensamrätt för uppdraget. Lunds kommun anser att-yrkande att domstolen ska överpröva kommunens beslut att tilldela -avtal ska avvisas. Till grund här­ för anförs följande. Eftersom kommunen redan har ingått avtal med­ -föreligger inga lagliga möjligheter för domstolen att överpröva be­ slutet att tilldela kontraktet, jfr 20 kap. 6 § andra styc.ket LOU. Kommunen anför vidare att - så som det får förstås, yrkar att kommunens avtal med efter tilldelningsbeslut från Kultur- och fritidsnämndens utskott för konst daterat den 13 december 2018 ska ogiltig­ förklaras. Kommunen bestrider yrkandet. Kommunen anför slutligen att det saknas behov av att inhämta förhandsav­ görande av EU-domstolen samt )1trande från Konkurrensverket. -anför i yttrande bl.a. följande. Hans yrkanden k."varstår. Yrkandet om förhandsavgörande från EU-domstolen görs med anledning av att dom­ stolen inte tidigare prövat rekvisiteten "Konstnärliga skäl och "Unikt konst­ närligt uppdrag". Yrkandet att tillsynsmyndigheten ska yttra sig görs med anledning av att Konkurrensverket inte tidigare har erbjudits att inkomma med yttrande gällande unclantagsregeln och vad som gäller för unik konst­ närlig prestation. De flesta kommuner och landsting utannonserar sina ge­ staltningsuppdrag i enlighet med LOU. Det finns inga bevisaspekter som gör att är den enda konstnär som kan utföra uppdraget. Tvär- tom finns i både Sverige och övriga EU-länder en mängd konstnärer som kan anta ett dylikt uppdrag.�ar inte en unik ställning eller är ensam om den inriktning som gör henne unik. Lunds kommun har framhållit att kiss är ett unikt konstverk. Man har dock inte beskrivit på Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1427-19 I MALMÖ Avdelning I vilket sätt skissen är unik eller varför inte det skulle finnas andra konstnärer som kan utföra uppdraget. Av handlingarna kan utläsas att det från kommu- nen från början antagit att man skulle inbjuda och att det är denna konstnär man valt. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET -har ansökt om överprövning av kommunens direktupphandling av offentlig konst till Prästängsskolan i Stångby och i sin ansökan klart och tydlig framställt tre yrkanden; att upphandlingen ska göras om, att förvalt­ ningsrätten ska inhämta förhandsavgörande av EU-domstolen o ch att för­ valtningsrätten ska inhämta yttrande från Konkurrensverket. Han har efter att ha tagit del av kommunens )'ttrande, av vilket framgår att kommunen slu­ tit avtal med vidhållit sina yrkanden. -har inte när­ mare berört frågan om ogiltighetsförklaring av avtalet. Vid nu angivna för­ hållanden kan förvaltningsrätten inte pröva frågan om avtalet ska förklaras ogiltigt. Av 20 kap. 6 § andra stycket LOU framgår att en upphandling inte får överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndig­ heten och en leverantör. Det har i målet upplysts att Lunds kommun har slu­ tit avtal med den utvalda konstnären. Förvaltningsrätten kan därmed inte överpröva den aktuella upphandlingen och �nsökan härom ska därför avvisas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (FR-05) Madeleine Westberg Lena Palmer har föredragit målet. iI!li SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tidenräknasoftastfråndendagsomnifick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Bilaga 'l FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skrivförvaltningsrättensnamnoch målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tvcker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. Sida 1 av 2 www.domstol.se Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. J\Ier information finns på ww\v.domstol.se. ----------------------------- För fullständig information, se: '• lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, 20 kap. • lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. tillämpningen. Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • · Domstolen bedömer att det finns •- • • • '.::::�=::?,::;,��:;illm ge andra domstolar vägledning i rätts­ · anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. Domstolen behöver ta upp målet för att 1 ...• g inom lag (2016:1145) om offentlig upphandling, 20 kap. CC c1 Om överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. ni inte får prövningstillstånd gäller det Sida 2 av 2 www.domstol.se