FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I UPPSALA 2017-03-24 Mål nr 59-17 E Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. Aktbll 1 Enhet 1 SÖKANDE Meddelad i Uppsala SnickarBolaget i Uddevalla AB, 556225-1685 Berghogen 205 451 95 Uddevalla MOTPART Sveriges Lantbruksuniversitet Ombud: Advokat Per-Ola Bergqvist Foyen Advokatfirma KB Box 7229 103 89 Stockholm SAKEN 'Jf'!P -03- 2 7 '-U Il Avd Dnr KSnr Dok.Id 204482 Postadress Box 1853 751 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-431 63 00 018-10 00 34 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se www.forvaltningsratteniuppsala.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 59-17 I UPPSALA BAKGRUND OCH YRKANDEN M.M. Sveriges Lantbruksuniversitet (SLU) genomför en upphandling av en utfö­ randeentreprenad som omfattar ett paket med specialsnickerier till om­ byggda lokaler (dnr SLU.ua.2016.2.4.4-3080). Upphandlingen genomförs som ett förenklat förfarande enligt 15 kap. LOU. I tilldelningsbeslut den 27 december 2016 tilldelades Hedemora Inredningssnickeri AB (Hedemora) kontraktet. SnickarBolaget i Uddevalla AB (bolaget) förkastades eftersom ekonomisk omfattning av dess åberopade referenser inte framgick och dess registreringsbevis från Bolagsverket var äldre än en månad. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att upphand­ lingen ska rättas på så sätt att bolaget är den enda anbudsgivaren som upp­ fyller samtliga ska-krav och vinner upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget i huvudsak följande. SLU kan inte tilldela Hedemora kontrak­ tet då Hedemora inte numrerat sina bilagor och därmed inte uppfyller samt­ liga ska-krav. Det är direkt felaktigt att bolagets registreringsbevis är äldre än en månad. Det framgår att dokumentet är skapat den 16 september 2016 men detta är datumet för senaste registrerade ärendet och inte när beviset hämtades. Be­ viset hämtades från verksamt.se den 9 december 2016. Av de administrativa föreskrifterna framgår enbart att referenserna ska in­ nehålla omfattning och det finns ingen dokumentation på att referenserna ska innefatta ekonomisk omfattning. SLU bestrider bolagets yrkande och anser att ansökan om överprövning ska avslås. Till stöd för sin inställning anför SLU bl.a. följande. I tilldelningsbe­ slutet anges att inget anbud uppfyller samtliga ska-krav. Detta är emellertid inte korrekt. Vid förnyad granskning av de inkomna anbuden i anledning av FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 59-17 I UPPSALA överprövningen framkom att Hedemora har numrerat sina bilagor. Bilagorna är numrerade i filnamnet och något uttryckligt krav på att de ingivna bila­ gorna ska vara numrerade på varje skriftlig bilaga finns inte Gfr AFB.31). Om Hedemora anses brista i detta krav är det i vart fall att se som en brist av administrativ karaktär utan betydelse för kvalificeringsfasen, utvärderings­ fasen eller upphandlingen i stort. Det skulle därmed vara i strid med pro­ portionalitetsprincipen att förkasta Hedemoras anbud på denna grund. Bolagets registreringsbevis är daterat den 16 september 2016 och således äldre än en månad vid anbudstidens utgång den 21 december 2016. Av re­ gisteringsbeviset framgår att det är skapat den 16 september 2016 och SLU prövade att själva beställa ett registreringsbevis från Bolagsverket i vilket det bekräftas att dokumentets skapandedatum är relevant då detta dokument skapades den 12 januari 2017. Den handling som bolaget gett in avser alltså förhållandena före den 16 september 2016. Bolaget uppfyller således inte kravet. SLU har inte haft någon möjlighet att låta bolaget komplettera med ett nytt registreringsbevis då en sådan komplettering till uppfyllandet av ett ska-krav hade varit i strid med likabehandlingsprincipen. Bolaget har till anbudet bifogat två referenser, Liseberg och Byggfokus Entreprenad AB. Det saknas uppgift om ekonomisk omfattning för båda dessa. Av upphandlingsföreskrifterna (AFB.52B) framgår att ekonomisk omfattning ska anges. Kravet på att ange den ekonomiska omfattningen av referensuppdragen är ett obligatoriskt krav av avgörande betydelse för be­ dömningen av referensuppdragens relevans och anbudsgivarens uppfyllande av kravet på erfarenhet och lämplig organisation. Eftersom Hedemoras anbud uppfyller samtliga ska-krav och har ett lägre anbudspris än bolaget kan inte bolaget anses ha lidit någon skada, oavsett om bolagets anbud anses uppfylla samtliga ska-krav eller inte. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 59-17 I UPPSALA Bolaget genmäler bl.a. följande. Först beslutar SLU att anta Hedemoras anbud och bortse från ska-krav gällande numrering. Därefter, i överpröv­ ningsprocessen, kommer SLU framtill att ska-kravet ska gälla och att Hedemora uppfyller kravet då det enbart innebär att filnamnet ska vara numrerat. SLU kan inte bortse från ett ska-krav i upphandlingen utan att den görs om. Om proportionalitetsprincipen gäller för numrering bör den även gälla för datumet för bolagets registeringsbevis. Datumet den 16 september 2016 är inte datum för själva uttaget utan händelser kring bolagsordningen. För att bevisa detta har bolaget bifogat en film om uttag av registreringsbe­ vis via hemsidan verksamt.se. Bolaget har lidit skada då man borde ha tilldelats kontraktet eftersom bola­ get uppfyller samtliga ska-krav. SLU har istället valt att bortse från ska-krav och på felaktiga grunder tilldela Hedemora kontraktet. SLU kan inte helt godtyckligt ta bort ska-krav ur upphandlingen. Det spelar ingen roll att Hedemoras anbudspris är lägre än bolagets när bolaget är det enda anbudet som uppfyller samtliga ska-krav. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser m.m. Enligt 16 kap. 6 § LOU ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts, om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leve­ rantören har lidit eller kan komma att lida skada. Enligt 1 kap. 9 § LOU ska den upphandlande myndigheten behandla leve­ rantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 59-17 I UPPSALA upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Förvaltningsrättens bedömning Fråga i målet är om det enligt 16 kap. 6 § LOU finns skäl att ingripa mot upphandlingen på de grunder som bolaget anfört. Parterna bär själva ansva­ ret för utredningen och domstolen är vid prövningen begränsad till vad par­ terna har anfört Gfr RÅ 2009 ref. 69). Uppfyller bolaget kravetpå registreringsbevis? I målet är ostridigt att bolagets registreringsbevis är skapat den 16 septem­ ber 2016. Enligt upphandlingsföreskriftema AFB.31 ska bifogat utdrag ur bolagsregistret inte vara äldre än en månad från utgången av anbudstiden. Förvaltningsrätten finner inte anledning att betvivla att bolaget hämtat regi­ streringsbeviset från verksamt.se inom den föreskrivna tiden. Frågan för förvaltningsrätten att ta ställning till är emellertid om det är tidpunkten för hämtandet av dokumentet eller tidpunkten för skapandet av dokumentet som är den relevanta tidpunkten enligt upphandlingsföreskrifterna. Vid denna bedömning ska särskilt beaktas att det av registreringsbeviset framgår - i för målet relevant hänseende - datum för registrering av objektet, datum för dokumentets skapande och datum för registrering av nuvarande firma. Det framgår således ingenting om datum för hämtande av dokumentet. Om kra­ vet avsåg datum dokumentet hämtades skulle det således inte vara möjligt att kontrollera om kravet uppfylls eller inte. Det ligger därför närmast till hands att tolka kravet såsom SLU anfört, nämligen att det relevanta datumet är datumet för skapandet av dokumentet. Med denna tolkning kan inte bola­ get anses ha uppfyllt ska-kravet då registreringsbevis�t är skapat den 16 september 2016 och sista dag för att lämna anbud var den 21 december 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 59-17 I UPPSALA 2016. Kravet har en adekvat koppling till upphandlingsföremålet och kan inte i sig anses oproportionerligt. Bolagets anbud har därför rätteligen för­ kastats. Uppfyller bolaget kravetpå referenser? Enligt upphandlingsföreskrifterna AFB.52B framgår att minst två referenser avseende ekonomisk omfattning, komplexitet och typ ska redovisas. De angivna referenserna ska bl.a. innehålla omfattning. Kravet får anses klart och tydligt formulerat. Av bolagets referenser framgår ingenting till ledning av den ekonomiska omfattningen av referenserna. SLU har således inte kunnat bedöma om referensernas omfattning motsvarade omfattningen på den aktuella upphandlingen. SLU har därför, även på denna grund, rättelig­ en förkastat bolagets anbud. Uppfyller Hedemora kravetpå numrering av bilagor? Enligt upphandlingsföreskrifterna AFB.31 ska alla bilagor vara numrerade och förtecknade i anbudet. SLU har anfört att Hedemora numrerat filnam­ nen på sina bilagor. Dessa uppgifter har inte bestritts av bolaget. Uppgiften stöds även av åberopad skärmdump. Frågan för förvaltningsrätten blir där­ med om det är tillräckligt att filnamnen på bilagorna är numrerade, eller om det även krävs att de skriftliga bilagorna är numrerade. Det framgår inte uttryckligen av kravet att även de utskrivna bilagorna ska vara numrerade. Bolaget har inte heller visat på vilket sätt det indirekt skulle framgå av kra­ vet. Ska-kravet får därmed tolkas som att det är tillräckligt att filnamnen för bilagorna är numrerade. Bolaget har sålunda inte visat att Hedemoras anbud brister i uppfyllandet av ska-kravet, varmed det saknas skäl för förvaltnings­ rätten att förordna om ingripande mot upphandlingen i denna del. 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 59-17 I UPPSALA Bolaget har även ifrågasatt att SLU först ansåg att ska-kravet skulle frångås, för att därefter, i överprövningsprocessen, anse att ska-kravet ska upprätthål­ las och att Hedemora uppfyller kravet. Enligt förvaltningsrättens mening föreligger inget hinder för den upphandlande myndigheten att ändra sin be­ dömning av uppfyllelsen av ett ska-krav så länge det sker i enlighet med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna Gfr tex. Kammarrätten i Göteborgs avgörande den 18 december 2009 i mål nr 4904-09 och Kammar­ rätten i Sundsvalls avgörande den 23 augusti 2006 i mål nr 621-06). Det föreligger inte heller något hinder mot att den upphandlande myndigheten ändrar ett beslut vari man först väljer att frångå ett ska-krav till att istället upprätthålla ska-kravet. Hedemora uppfyller enligt förvaltningsrättens be­ dömning ska-kravet avseende numrering av anbudsbilagor. Bolaget har un­ der denna förutsättning inte visat på vilket sätt SLU, genom att ändra sin bedömning av uppfyllelse av ett ska-krav, samt ändra sin bedömning av upprätthållande av ett ska-krav, har brutit mot LOU eller dess grundläg­ gande principer, eller hur bolaget till följd av en eventuell överträdelse har lidit eller riskerat att lida skada. Sammanfattningsvis har bolaget rätteligen förkastats i upphandlingen och Hedemoras anbud uppfyller ska-kravet gällande numrering av bilagor. Bo­ laget kan mot denna bakgrund inte anses ha lidit eller riskerat att lida någon skada på så sätt som krävs för ingripande enligt LOU. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/lA LOU) Elisabet Andersson f.d. rådman Målet har handlagts av föredraganden Wille Steinert. 7 It.Åli SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND u,..-< 0N J1. . Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas till kammarrät­ ten. den dom/beslut som överklagas med upp­ gift om förvaltningsrättens namn, målnum­ mer samt dagen för beslutet, de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: • lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller • lagen (2011:1029) om upphandling på för- svars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 2. 3.