Dok.Id 1037305 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:30 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2018-12-13 Mål nr 16615-18 Sida 1 (17) Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Work for you i Sverige AB, 556650-0244 Ombud: Advokat Hugo Norlen och biträdande jurist Peter Wahlbäck Advokatfirman Lindahl KB Box 1203 751 42 Uppsala MOTPART Arbetsförmedlingen Ombud: Advokat Henrik Nilsson och biträdande jurist Matilda Ericson Wesslau Söderqvist Advokatbyrå Box 7836 103 98 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan om överprövning. KONKURRENSV�KET fji3..,,,.l/. ,.� r� �,.... •· Avd Dnr KSnr "'� ! ,) Aktbit it..�· ;, I,,_; .. 08-561 680 01 E-post: avd3l.fst@dom.se 08-561 680 00 www.domsto1.se/förvaltningsratt FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM DOM Sida 2 16615-18 BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Arbetsförmedlingen genomför en ramavtalsupphandling benämnd Intro­ duktion till arbete 2018, dnr AF-2018/0021 6637. Upphandlingen, som är uppdelad i 54 leveransområden, genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Av meddelande om tilldelningsbeslut samt upphandlingsprotokoll framgår att Arbetsför­ medlingen för ett flertal leveransområden har förkastat anbud till följd av att anbudspriserna har ansetts vara onormalt låga. Work for you i Sverige AB (WFY) ansöker om överprövning och yrkar att förvaltningsrätten beslutar om rättelse av upphandlingen, som går ut på att Arbetsförmedlingen ska utvärdera WFY:s anbud. Till stöd för sin talan an­ för bolaget i huvudsak följande. Upphandlingen avser sammanlagt 54 le­ veransområden. De områden som är föremål för WFY:s ansökan är föl­ jande: Stockholm 2, Uppsala, Norrköping, Eskilstuna, Nyköping, Helsing­ borg, Lund, Malmö, Ystad, Jönköping, Hudiksvall och Gävle. Arbetsför­ medlingen har förkastat WFY:s anbud för dessa områden på grund av att anbuden har bedömts vara onormalt låga och bolaget, enligt myndigheten, inte lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga priset eller kostnaden. WFY bestrider att det finns förutsättningar för att utesluta bolagets anbud. Vad är egentligen ett onormalt lågt anbud? Numera är det obligatoriskt för upphandlande myndigheter att förkasta an­ bud som är onormalt låga. Ett anbud ska dock, enligt 16 kap. 7 § LOU, för­ kastas först om anbudsgivaren inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset. LOU innehåller ingen definition av vad som är ett onormalt lågt anbud, utan denna fråga har kommit att utvecklas i praxis. Den första frågan som måste besvaras är om de anbud som WFY har lämnat är att anse som onormalt låga, vilket Arbetsförmedlingen har att bevisa (se HFD 2016 ref. 3 och Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 207-208-18). Det är DOM Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 16615-18 I STOCKHOLM fråga om ett onormalt lågt anbud när anbudspriset är så pass lågt i förhål­ lande till de tjänster som upphandlingen avser och det, med beaktande av anbudsgivarens förklaringar finns starka skäl att anta att leverantören inte kommer att kunna eller vilja leverera enligt de erbjudna villkoren (se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr6002-17). En omständighet som gör att ett anbudspris kan uppfattas som onormalt lågt är att det ligger väsentligt under marknadspriset eller övriga anbud (se Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 207- 208-18). Att WFY:s anbud skulle ligga väsentligt under marknadspriset eller övriga anbud förnekas. Arbetsförmedlingen har tidigare, med anledning av ändrade förutsättningar, valt att avbryta en upphandling avseende den tjänst som är föremål för nu aktuell upphandling. Eftersom anbudspriserna från den upphandlingen har publicerats var det tydligt att en anbudsgivare, för att kunna vinna upphand­ lingen, var tvungen att pressa priserna till nivåer som möjligen kan upplevas som mycket låga. Av upphandlingsprotokollet framgår att WFY inte varit ensamt om denna strategi. Det måste därför ha stått klart för Arbetsför­ medlingen att de offererade anbudspriserna i upphandlingen skulle vara på den nivå som WFY tillsammans med många andra anbudsgivare lämnat. I jämförelse med de anbudsgivare som vunnit sticker WFY:s anbudspriser inte ut som särskilt låga. De prisskillnaderna som finns ligger oavsett inom en nivå för vad som är en normal rabatt. WFY:s uppfattning är att samtliga anbudspriser är i nivå med de vinnande anbuden och att de är marknads­ mässiga. Även om rätten skulle finna att så inte är fallet ligger anbuden ändå inte väsentligt under de vinnande anbuden eller det pris som är marknads­ mässigt. Det var därför felaktigt av Arbetsförmedlingen att överhuvudtaget begära en förklaring från WFY av anbudspriserna. Vad gäller leveransom­ råde Malmö och Helsingborg är skillnaden dessutom så pass obetydlig (I kr respektive 3 kr) att det enbart av den anledningen varit fel att begära förkla­ nng. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 661 5-18 Arbetsförmedlingens bedömning av WFY:s förklaring har varit inkonsekvent och godtycklig Även om rätten skulle finna att Arbetsförmedlingen haft rätt att begära för­ klaring i enlighet med 16 kap. 7 § LOU, har Arbetsförmedlingens bedöm­ ning varit godtycklig och inkonsekvent och ska därför ska underkännas. Arbetsförmedlingen bedömde initialt att WFY:s anbudspris avseende 29 av 54 leveransområden var onormalt låga och begärde förklaring. Arbetsför­ medlingen valde dock att, innan någon förklaring hunnit lämnas, göra en ny bedömning av de anbudspriser som ifrågasatts, varav sju leveransområden inte längre ansågs onormalt låga. Efter att WFY inkommit med en förkla­ ring avseende dessa tjugotvå leveransområden, bedömdes anbudspriset för två leveransområden ha fått ett tillfredställande svar medan nitton leverans­ områden fortfarande bedömdes som onormalt låga. Trots att Arbetsför­ medlingen har begärt förklaring även avseende leveransområde Gotland har utfallet av den bedömningen inte noterats i upphandlingsprotokollet. Hur ett helt leveransområde har kunnat "glömmas bort" är besynnerligt. Leverans­ område Gotland är dock inte föremål för denna ansökan, men visar på att det funnits allvarliga brister i kvalificeringsfasen. WFY:s prisförklaring avseende samtliga anbud som ifrågasatts utgår från samma ekonomiska modell/kalkyl och antaganden. Det är därför anmärk­ ningsvärt att Arbetsförmedlingen har godtagit prisförklaringen avseende två leveransområden, men inte avseende resterande nitton leverensområden. Antingen så accepterar Arbetsförmedlingen prisförklaringen eller så under­ känner man den. Att både acceptera och underkänna samma prisförklaring till olika leveransområden visar på inkonsekvens och godtycklighet inför uppgiften att göra en rättvis och saklig prövning av WFY:s anbudspriser. Bilden av att Arbetsförmedlingens prövning har varit inkonsekvent och god­ tycklig förstärks dessutom av att den varken i samband med att förklaringen begärdes eller i samband med tilldelningsbeslutet konkretiserat varför eller I STOCKHOLM Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 661 5-1 8 på vilket sätt WFY:s priser skulle vara onormalt låga. I stället har Arbets­ förmedlingen i sin begäran om förklaring enbart gjort en tvetydig hänvis­ ning till "angivna förutsättningar i upphandlingsdokumenten". Vilka om­ ständigheter som legat till grund för Arbetsförmedlingens begäran, likväl som den efterföljande bedömningen är oklara och har inte skett på ett trans­ parent sätt. Arbetsförmedlingens prövning är av det skälet även oförenlig med likabehandlingsprincipen. Arbetsförmedlingen har i upphandlingspro­ tokollet endast lämnat följande generiska förklaring: I bedömningen har Arbetsförmedlingen tagit hänsyn till kostnader för loka­ ler och IT samt personalkostnader för de olika kompetenserna som krävs i tjänsten utifrån marknadsmässiga löner, med hänsyn tagen till förfrågnings­ underlagets krav och tjänstens mål. Arbetsförmedlingen har även tagit hän­ syn till historiska volymer gällande eventuellt nya deltagare per månad i respektive leveransområde, eventuella avbrott i tjänsten och eventuell resul­ tatersättning. Någon individuell prövning av anbuden eller förklaringarna verkar inte ha gjorts. Att samtliga anbud som förkastades med anledning av att anbudspri­ set påståtts vara för lågt skulle falla på exakt samma grunder är osannolikt. Detta särskilt som WFY har inkommit med en detaljerad prisförklaring för samtliga anbudspriser som dessutom visar att WFY gör en vinst på sina an­ budspriser i upphandlingen för samtliga leveransområden. WFY har genom prisförklaringen visat att bolagets priser är företagseko­ nomiskt försvarbara och att bolaget kommer att kunna leverera enligt dem De tjänster som Arbetsförmedlingen upphandlar är mycket hårt konkurrens­ utsatta, vilket bl.a. påvisas av det stora intresset av att delta i upphandlingen. En naturlig följd är att anbudsgivarna behöver pressa sina priser för att överhuvudtaget ha en chans att erhålla kontrakt. Av denna anledning valde WFY att maximera sin effektivitet och se över sina kostnader för att kunna erbjuda så konkurrenskraftiga priser som möjligt, samtidigt som bolaget säkerställer kollektivavtalsmässiga löner och skälig vinst, vilket framgick av prisförklaringen. WFY har därtill gjort omsorgsfulla affärsmässiga bedöm- I STOCKHOLM DOM Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 16615-18 I STOCKHOLM ningar för varje leveransområde för att säkerställa att bolaget kan utföra uppdrag i tid och med högsta kvalitet och samtidigt gå med vinst på samt­ liga områden om bolaget tilldelas kontrakt. WFY har i prisförklaringen läm­ nat en detaljerad förklaring och varit tydligt med att anbuden är seriöst me­ nade och att bolaget kommer att leverera den offererade tjänsten i enlighet med anbudet och de avtalsvillkor som gäller. I rättspraxis och doktrin har förutsättningarna för uteslutning på grunden onormalt lågt pris sammanfattats så att anbud inte får förkastas med mindre än att anbudsgivaren inte lämnat en godtagbar förklaring och det dessutom finns en stor risk för att anbudsgivaren inte kommer att kunna utföra kon­ traktet (se t.ex. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3 356 -09, Kammarrätten i Stockholm, mål nr 5 91 3-5915-10 och mål nr 560 3-10). Om de omständig­ heter som gör att priset är lågt inte har med föremålet för upphandlingen att göra saknas det i regel skäl att ifrågasätta om anbudet är allvarligt menat (se bl.a. Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, 2014, s. 811, HFD 2016 ref. 3 Il och Kammarrätten i Göteborg, mål nr 3 356-09). I förvarande fall har Arbetsförmedlingen inte presenterat någon bevisning eller ens påstått att det finns risk att WFY inte kommer att leverera till de priser som offererats. Därtill har WFY tidigare varit leverantör åt Arbets­ förmedlingen avseende Introduktion till arbete/Af-2013/189319, vilket angavs som referensuppdrag i upphandlingen. WFY har för övrigt levererat denna typ av tjänst i 14 år, sedan 2004, med dokumenterat hög kvalitet, först till Försäkringskassan, sedan till Arbetsförmedlingen. Arbetsförmedlingen har varken riktat anmärkningar mot WFY:s leveransvilja enligt genomförda eller pågående kontrakt med Arbetsförmedlingen eller andra beställare. Detta är i sig ett starkt bevis på att WFY:s anbud är seriöst menat (ifr Kam­ marrätten i Jönköpings avgörande i mål nr 704-15 ). Arbetsförmedlingens kalkylmodell har utgått från en tidsperiod om endast åtta månader. Av förfrågningsunderlaget framgår dock att avtalet gäller i sin Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6615-18 helhet under två år från och med tidpunkten för avtalets undertecknande. Vidare framgår att avtalet kan förlängas med oförändrade villkor med max­ imalt tolv plus tolv månader. WFY är av uppfattningen att en mer korrekt beräkning av resultatet bör utgå från minst en avtalstid om 24 månader. WFY har därför tillämpat en kalkylmodell som tar hänsyn till hela den po­ tentiella avtalstiden (dvs. 24+12+12 månader). Enligt WFY:s beräkningar förväntas de tolv leveransområden som är föremål för denna överprövning tillsammans ge ett överskott de första 24 månaderna. Om avtalstiden för­ längs med 12+12 månader beräknas överskottet bli större. Sammantaget har WFY lämnat en godtagbar förklaring där bolaget visat att det har förmåga att leverera tjänsten, samtidigt som bolaget kommer att gå med vinst på samtliga leveransområden. Någon befogad anledning att anta att WFY inte kommer att kunna leverera tjänsten på de villkor som angetts i upphandlingen föreligger således inte. Det bör slutligen tilläggas att även om rätten skulle finna att WFY:s uppgif­ ter i prisförklaringen om att bolaget går med vinst för samtliga områden mot förmodan skulle vara felaktiga, så finns det ingen skyldighet för WFY att visa att det faktiskt gör en vinst genom kontraktet. LOU innehåller inga för­ bud mot att lämna anbud som inte genererar vinst eller t.o.m. ger en förlust. I prisförklaringen har WFY uppgett att bolaget har ett befogat intresse av att vilja behålla personal och marknadsandelar Gfr EU- domstolens domar i d e förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso p. 26). Bolaget har vidare en kreditrating på95 av 100 enligt kreditupplysning från Creditsafe. Bolaget har alltså mer än tillräckliga finansiella muskler för att fullfölja det upphandlande kontraktet, även om det mot förmodan skulle leda till ett underskott. Arbetsförmedlingens påstående om att ett eventuellt underskott skulle leda till leveransvägran är såldes grundlöst. Kreditupplys­ ning från Creditsafe utgjorde därtill en del av det inlämnade anbudet, varför denna information funnits att tillgå under hela utvärderingen. I STOCKHOLM Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615-18 I STOCKHOLM Upphandlingskontraktet hindrar WFY från att vägra utföra tjänsten Villkoren i upphandlingen hindrar WFY från att tacka nej till uppdrag eller att överdebitera tjänster där man satt låga priser. WFY skulle drabbas av mycket hårda kontraktsbrottspåföijder om bolaget skulle försöka ta betalt för sina tjänster på andra villkor än upphandlingens. Även detta utgör ett starkt bevis för att ett påstått onormalt lågt anbud är seriöst menat (se Kam­ marrätten i Jönköpings avgörande i mål nr704-15). Arbetsförmedlingen har enligt villkoren i upphandlingen vidare rätt att ut­ kräva vite om leverans förenas eller uteblir. Om WFY inte skulle utföra de tjänster till de priser som offererats skulle bolaget således begå kontrakts­ brott. Om WFY vid upprepade tillfällen vägrar att leverera till över­ enskomna priser skulle Arbetsförmedlingen ha rätt att säga upp avtalet i förtid och kräva skadestånd av WFY enligt allmänna kontraktsrättsliga prin­ ciper. Mot bakgrund av reglerna om kontraktsbrott samt omständigheten att Arbetsförmedlingen varken ens påstått att WFY förut har vägrat leverera till avtalade priser eller visat att WFY kommer att vägra leverera till lämnade anbudspriser, saknas grund för påståendet att WFY:s anbud inte är seriöst menat (dvs. att WFY saknar förmåga att leverera till ett angivet pris.) Arbetsförmedlingen bestrider bifall till ansökan om överprövning och an­ för i huvudsak föijande. Arbetsförmedlingens kalkylmodell Arbetsförmedlingen har som stöd för sin bedömning av anbudsgivarnas prissättning utarbetat en kalkylmodell för en vederhäftig uppskattning av huruvida en leverantörs anbudspris kan väntas generera ett ekonomiskt överskott för leverantören. Modellen är utarbetad på så sätt att den beaktar såväl de fasta som de rörliga ersättningar som utgår vid leverans av tjänsten samt de produktionskostnader som kan förutses. Kostnaderna i modellen hänför sig till arbetskraftskostnader för de personalkategorier som erfordras Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615-18 för tjänstens utförande, lokalkostnader samt en schabloniserad kostnad för IT och administration. Även intäktsbortfall härrörande från förväntat avhopp av deltagarna beaktas. Som ett led i utvärderingen av inkomna anbud läggs värden in i modellen för de anbud som vid en initial översikt framstår som låga. Varje leverans­ område har ett eget blad i modellen. Anbudspriset uttrycks i modellen som begärd ersättning per kursdeltagardag. Ersättningar enligt villkoren i för­ frågningsunderlaget, uppskattad kostnad för undervisnings- och träningslo­ kal per deltagare samt uppskattade personalkostnader läggs in för vaije le­ veransområde för vilken leverantören lämnat anbud. Där uppgifter i leveran­ törens anbud inte föranleder annat används värden som baseras på Arbets­ förmedlingens historiska erfarenheter av tidigare leveranser av tjänsten. I ett av fälten på va1je arbetsblad visas det av kalkylmodellen beräknade sammanlagda utfallet för leverantören efter en åttamånadersperiod. Längden på perioden har valts för att leverantören då kan beräknas ha hunnit meritera sig för två utbetalningar av resultatersättning. I de fall där anbudsgivaren beräknas gå med signifikant större förlust för perioden, har Arbetsför­ medlingen bedömt att anbudet kan förkastas som onormalt lågt. Den signifi­ kanta förlusten medför enligt Arbetsförmedlingens uppfattning en oaccepta­ bel risk för att leverantören inte kommer förmå eller viija fullfölja avtalet. En förutsättning för att ett anbud ska förkastas är dock att någon tillfredstäl­ lande förklaring inte har givits av leverantören. Arbetsförmedlingen har grundat sin kalkylmodell på förutsättningarna i för­ frågningsunderlaget samt historiska volymer så som de framgår på Arbets­ förmedlingens externa hemsida för leverantörer. Arbetsförmedlingen har i sin kalkylmodell utgått från antaganden om de mest förmånliga förhållan­ dena för anbudsgivarna avseende tjänsten. Arbetsförmedlingen vill under­ stryka att förutsättningarna skiljer sig åt mellan de olika leveransområdena och att detta även återspeglas i grundkalkylmodellen för varje område. I STOCKHOLM Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615-18 I STOCKHOLM Grundkalkylmodellen har i den mån det varit möjligt korrigerats i enlighet med anbudsgivarnas inkomna förklaringar. Påståendet om att WFY:s anbudspris inte är onormalt lågt En upphandlande myndighet har ett relativt stort utrymme att bedöma när ett pris kan anses vara onormalt lågt (Kammarrätten i Jönköpings dom i mål nr 2895-2896-17). Det huvudsakliga syftet bestämmelsen i 16 kap. 7 § LOU är vidare att skydda upphandlande myndigheter från att anta ett anbud från en leverantör som senare inte kan utföra kontraktet Ufr HFD 2016 ref. 3). När Arbetsförmedlingen fört in WFY:s anbudspris i den kalkylmodell som redogjorts för ovan, har bolaget erhållit ett betydande minusresultat. Arbets­ förmedlingen har med anledning av detta haft en skyldighet att skicka ut en begäran om förklaring till bolaget för att ge bolaget en möjlighet att bemöta Arbetsförmedlingens bedömning av anbudspriset. Även om anbudsgivarna har påverkats av den tidigare avbrutna upphandlingen avseende samma tjänst innebär inte detta att priserna ska pressas till en sådan nivå att leveran­ sen av den upphandlande tjänsten riskeras. Utgångspunkten för anbudsgi­ varnas prissättning är fortfarande uppfyllandet av de krav som ställs på tjänsten i förfrågningsunderlaget. Arbetsförmedlingen har härvid även en skyldighet att, som nu skett, förkasta anbud som förefaller onormalt lågt om någon tillfredställande förklaring inte getts. Arbetsförmedlingen har bedömt att ett flertal anbudsgivare har lämnat an­ bud som bedömts vara onormalt låga. Skillnaden i bedömning kring huruvida anbudet förkastats eller inte har berott på hur var och en av leve­ rantörerna har valt att besvara Arbetsförmedlingens förfrågan om onormalt låga anbud. Arbetsförmedlingen har i sin förfrågan lämnat st01t utrymme för anbudsgivarna att förklara de låga priserna på det sätt som de funnit lämp­ ligt. I de fall tilldelning har skett är det för att anbudsgivaren på ett tillfred­ ställande sätt har kunnat styrka att anbudspriset håller, t.ex. på grund av sy­ nergieffekter, alternativt att anbudsgivaren visat sin ekonomiska förmåga att Sida 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615-18 bära eventuella förluster. Den omständigheten att WFY:s priser ligger mycket nära de vinnande anbuden innebär därmed inte per automatik att priset inte är att betrakta som onormalt lågt. Detta särskilt eftersom bolagets svar på Arbetsförmedlingens förfrågan inte varit tillfredställande. Invändningen om att Arbetsförmedlingens bedömning av WFY:s förklaring har varit inkonsekvent och godtycklig Att Arbetsförmedlingen gjorde en ny bedömning av anbudspriserna efter det att en första begäran om förklaring skickats ut till anbudsgivarna hade sin grund i ett räknefel i den kalkylmodell som Arbetsförmedlingen använts sig av. Felet upptäcktes först efter att utskicket gjo1is, men rättades omgående vid upptäckt, och innan dess att svar inkommit från de tillfrågade leverantö­ rerna. Att Gotland kommit med som ett leveransområde i den begäran om förklaring som skickades ut den 29 juni 2018 var följden av ett skrivfel. Att dessa avvikelser som uppkommit inom ramen för Arbetsförmedlingens för­ farande skulle vara av allvarligt slag bestrids dock av Arbetsförmedlingen. Detta särskilt som den rättelse som gjorts varit till anbudsgivarnas fördel. Att samma förklaring av WFY har föranlett tillfredställande svar i två områ­ den men inte i resterande har sin grund i att förutsättningar och kostnader skiljer sig åt beroende på område. Arbetsförmedlingen har vid denna be­ dömning utgått från grundförutsättningar i förfrågningsunderlaget samt fak­ tiska historiska volymer i tjänsten under tolvmånadersperioden maj 2017 till maj 2018. De historiska uppgifterna finns tillgängliga för leverantörer och allmänheten på Arbetsförmedlingens externa hemsida. Detta är även något som framgår av grundkalkylmodellen som använts vid bedömningen av anbudspriserna; bl.a. framgår att kostnaden för lokal och antalet deltagare skiljer sig mellan de olika leveransområdena vilket påver­ kar bedömningen. Detsamma gäller för studie- och yrkesvägledarens tjänst­ göringsgrad. Anbudsgivarna har även angett olika priser för olika områden. Sammantaget innebär detta att en förklaring som bedömts som tillfredstäl- I STOCKHOLM Sida12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615 -18 I STOCKHOLM !ande i ett område inte nödvändigtvis bedömts som tillfredställande i ett annat. Påståendet om att Arbetsförmedlingens agerande visar på inkonse­ kvens och godtycklighet saknar därför grund. Arbetsförmedlingen har med hänsyn till anbudsgivarnas begäran om sekre­ tess valt att inte närmare motivera grunden för varför en förklaring inte be­ dömts som tillfredställande i upphandlingsprotokollet och har därför valt en mer allmän motivering. En mer detaljerad motivering riskerade nämligen att röja sekretessen. Det har dock varit möjligt för bolaget att kontakta Arbets­ förmedlingen under avtalsspärren för att begära och erhålla ytterligare in­ formation. Någon sådan begäran har inte inkommit från bolaget. Mot bakgrund av att Arbetsförmedlingen har gjort en enskild bedömning av varje leveransområde utifrån den grundkalkylmodell som upprättats för detta ändamål har Arbetsförmedlingen handlat i linje med likabehandlings­ principen. Någon inkonsekvens eller godtycklighet har inte förekommit. Påståendet om att WFY har visat att bolagets priser är företagsekonomiskt försvarbara och att man kommer kunna leverera enligt dessa Arbetsförmedlingen har noggrant gått igenom WFY:s förklaring och har utifrån denna korrigerat kalkylmodellen i enlighet med bolagets prisförkla­ ring, bl.a. har kvadratmeter lokal per deltagare korrigerats. Värdena har ju­ sterats till bolagets fördel i samtliga fall där bolaget i sin förklaring på ett konkret sätt kunnat visa skäl däitill. I de fall där WFY:s förklaring har indi­ kerat att dess kostnader är högre än de värden Arbetsförmedlingens kalkyl utgått från, har det lägre värdet inte justerats. Trots de korrigeringar som har gjorts har bolaget, för de områden som förkastats av Arbetsförmedlingen, fortsatt visat på ett betydande minusresultat. Den skillnad som föreligger mellan Arbetsförmedlingens och WFY:s beräk­ ningskalkyler synes huvudsakligen grunda sig i att bolaget inte differentierat mellan de olika kompetenserna och ansvarsområdena som elen upphand- Sida13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6615-18 !ande tjänsten kräver enligt förfrågningsunderlaget. Detta återspeglas vidare i WFY:s beräkning där man bortsett från vissa resurser som krävs enligt förfrågningsunderlaget och istället har räknat utefter en heltidsanställd per­ sonal, oavsett kompetens. Bolagets kalkyler är med anledning härav missvi­ sande då de missat att räkna med vissa kostnadsposter för kravställda kom­ petenser eller gjort detta på ett felaktigt sätt. Arbetsförmedlingen motsätter sig inte WFY:s försök att maximera sin effek­ tivitet, men bedömer att bolaget inte har kunnat styrka att leverans av tjäns­ ten kan ske utan risk för Arbetsförmedlingen. Någon närmare förklaring till hur bolaget anser sig klara av den signifikanta förlust som en leverans av den upphandlande tjänsten skulle innebära har inte angetts. Tvärtom menar bolaget att det beräknar gå med skälig vinst. Eftersom WFY vidhållit att verksamheten skulle gå med vinst har det inte presenterat någon argumentation om varför en drift med underskott inte skulle medföra någon risk för leveranserna, som Arbetsförmedlingen skulle kunna ha tagit ställning till. Arbetsförmedlingen har i övrigt inte funnit nå­ got skäl som på ett tillfredställande sätt motiverar det låga priset. Den för­ klaring som bolaget har gett är därmed inte tillfredställande och innebär uti­ från den förlust som bolaget riskerar att Arbetsförmedlingen kommit till den bedömningen att tjänstens genomförande inte kan garanteras. Påståendet om att upphandlingskontraktet hindrar WFYfrån att vägra ut­ föra tjänsten Leveransen av den upphandlade tjänsten riktar sig till en målgrupp med sär­ skilda svårigheter, behov och förutsättningar kopplade till arbetslivet. Detta gör att garanterad och avtalsenlig leverans är av yttersta vikt. I upphandling­ en tilldelas 50 av 54 leveransområden endast en leverantör. Det uppstår en för Arbetsförmedlingen oacceptabel sårbarhet om en leverantör inte skulle klara av att leverera på grund av ett onormalt lågt anbud. I STOCKHOLM DOM Sida1 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 16615-18 I STOCKHOLM Syftet med att ifrågasätta och förkasta onormalt låga anbud handlar i grun­ den om att säkra tjänstens leverans. Hur avtalet konstrueras saknar betydelse i bedömningen av onormalt låga anbud. Avtalsmässiga åtgärder/sanktioner, som t.ex. viten, handlar om brister i leverans under avtalstiden. Bedömning­ en av onormalt låga anbud görs i en annan del av upphandlingsprocessen, långt innan avtal tecknas, huvudsakligen med syftet att föregå och undvika situationer som kan föranleda avtalsmässiga åtgärder och sanktioner under avtalstiden. Vite är en verkningslös vid en tidpunkt när den avtalsmässiga sanktionen utlöses av att leveranser uteblir då onormalt låga anbudspriser har gett upphov till otillräckliga finansiella medel. Avtalssanktionen häv­ ning utgör föga skydd för målgruppen för tjänsten. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Tillämpliga bestämmelser Enligt4kap.1 §LOUskaupphandlandemyndigheterbehandlaleverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. I 16 kap. 7 § LOU anges följande. Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla 1. om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet, 2. om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynn- samma förhållanden för att fullgöra kontraktet, 3. egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören, 4. hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, Sida 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615-18 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller 6 . skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 § §. Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsstäl­ lande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden. En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö- , social- eller arbetsrättsliga skyldigheter. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. Förvaltningsrättens bedömning Av Arbetsförmedlingens upphandlingsprotokoll framgår att WFY:s anbud har förkastats för de i målet aktuella leveransområdena på grund av att an­ budspriserna har bedömts som onormalt låga. Av protokollet framgår vidare att Arbetsförmedlingen innan förkastande skett har berett WFY möjlighet att inkomma med en förklaring till sina priser. Förvaltningsrätten har i målet att pröva om Arbetsförmedlingen har haft fog för att utesluta bolagets anbud. Förvaltningsrätten har inledningsvis att bedöma om Arbetsförmedlingen har haft fog för att begära att WFY ska förklara sina anbudspriser. För att så ska vara fallet krävs att Arbetsförmedlingen har gjort sannolikt att anbudspriser­ na är så pass låga att de kan anses vara onormala. Av utredningen i målet framgår att Arbetsförmedlingen har tagit fram en kalkylmodell som myn­ digheten har använt sig av vid sin bedömning av anbudsgivarnas prissätt­ ning. Enligt vad som framkommit i målet har myndigheten grundat mo­ dellen på de förutsättningar som framgår av upphandlingsclokumentet samt historiska volymer. Av utredningen i målet framgår vidare att WFY för en inledande åttamånadersperiod har erhållit ett betydande minusresultat när I STOCKHOLM Sida 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 16615-18 Arbetsförmedlingen har fört in bolagets anbudspris i kalkylmodellen. Med hänsyn härtill anser förvaltningsrätten att myndigheten har haft fog för att granska bolagets anbud närmare och begära en förklaring från WFY på det sätt som skett. När en upphandlande myndighet har fått in förklaringar till ett anbud som bedömts vara onormalt lågt ska den bedöma om förklaringarna är godtag­ bara och om anbudet, trots det låga priset, är seriöst menat. Om så inte be­ döms vara fallet har myndigheten en skyldighet, enligt 16 kap. 7 § LOU, att förkasta anbudet. I förarbetena till den aktuella bestämmelsen anges att en av de upphandlande myndigheternas skyldigheter är att säkerställa att upp­ handlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att den ska säkerställa att leve­ rans kan ske i enlighet med avtalet (prop. 2015/16 :195 s. 794 f.). Om ett onormalt lågt anbud visserligen kan förklaras, men trots det inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m.m., kan det hävdas att det allmänna kravet på att en upphandlande myndighet ska iaktta skälig omsorg vid förberedan­ det av en upphandling leder till att det i den faktiska tillämpningen inte exi­ sterar något utrymme för myndigheten att anta ett anbud av sådant slag (se sou 2014:51 s. 303). Av utredningen i målet framgår att Arbetsförmedlingen vid en genomgång av WFY:s förklaringar har ansett att bolagets kalkyler är missvisande ef­ tersom bolaget har utelämnat vissa kostnadsposter eller beräknat dessa på ett felaktigt sätt. Arbetsförmedlingen har i målet anfört att myndigheten har gjort bedömningen att WFY inte har kunnat styrka att leverans av tjänsten kan ske utan risk för Arbetsförmedlingen. Förvaltningsrätten finner att det i målet inte har framkommit annat än att Arbetsförmedlingens farhågor avseende leveranssäkerhet varit motiverade. Förvaltningsrätten anser således att WFY inte har kunnat prestera en sådan utredning som på ett godtagbart sätt förklarar den ifrågasatta prissättningen i anbuden. Vad WFY har anfört om att upphandlingskontraktet hindrar bola- I STOCKHOLM Sida17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1 6615-18 I STOCKHOLM get från att vägra utföra tjänsten förändrar inte denna bedömning. Arbets­ förmedlingen har därmed haft fog för att förkasta anbuden med stöd av 16 kap. 7 § LOU. Enligt förvaltningsrättens mening har det inte framkommit att Arbetsförmedlingens bedömning har varit inkonsekvent eller godtycklig eller att myndigheten agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Det har heller inte framkommit att Arbetsförmedlingen inte har gjort en individuell prövning av anbuden eller förklaringarna. Det saknas därför skäl för ingri­ pande enligt LOU och ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (FR-05). Per-Erik Nister Tf. rådman Carina Westin har varit föredragande. I., t!ll SVERIGES DOMSTOLAR Hur man överklagar Den som inte är nöjd med förvaltningsrättens beslut kan överklaga. Här framgår hur det går till. Överklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden räknas oftast från den dag som ni fick del av beslutet. I vissa fall räknas tiden i stället från beslutets datum. Det gäller om beslutet avkunnades vid en muntlig förhandling, eller om rätten vid förhandlingen gav besked om datum för beslutet. För myndigheten räknas tiden alltid från beslutets datum. Observera att överklagandet måste ha kommit in till domstolen när tiden går ut. Vilken dag går tiden ut? Sista dagen för överklagande är samma veckodag som tiden börjar räknas. Om ni exempelvis fick del av beslutet måndagen den 2 mars går tiden ut måndagen den 23 mars. Om sista dagen infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårs­ afton, räcker det att överklagandet kommer in nästa vardag. Tänk på detta i mål om överprövning av upphandling I vissa fall kan myndigheten ingå avtal efter 10 dagar från det att domstolen avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut, och i vissa fall får myndigheten ingå avtal omedelbart. Efter att avtal har slutits får kammarrätten inte överpröva upphandlingen. Detta gäller alltså även om tiden för överklagande fortfarande gäller. FR-05 Närmare regler finns i den lag som gäller för målet, se rutan längst ner på nästa sida för hänvisningar. Gör så här 1. Skriv förvaltningsrättens namn och målnummer. 2. Förklara varför ni tycker att beslutet ska ändras. Tala om vilken ändring ni vill ha och varför ni tycker att kammarrätten ska ta upp ert överklagande (läs mer om prövningstillstånd längre ner). 3. Tala om vilka bevis ni vill hänvisa till. Förklara vad ni vill visa med varje bevis. Skicka med skriftliga bevis som inte redan finns i målet. 4. Lämna namn och personnummer eller organisationsnummer. Lämna aktuella och fullständiga uppgifter om var domstolen kan nå er: postadresser, e-postadresser och telefonnummer. Om ni har ett ombud, lämna också ombudets kontaktuppgifter. 5. Skicka eller lämna in överklagandet till förvaltningsrätten - adressen finns i beslutet. Vad händer sedan? Förvaltningsrätten kontrollerar att överklagan­ det kommit in i rätt tid. Har det kommit in för sent avvisar domstolen överklagandet. Det innebär att beslutet gäller. Om överklagandet kommit in i tid, skickar förvaltningsrätten överklagandet och alla handlingar i målet vidare till kammarrätten. Sida 1 av 2 www .domstol.se Har ni tidigare fått brev genom förenklad delgivning kan även kammarrätten skicka brev på detta sätt. Prövningstillstånd i kammarrätten När överklagandet kommer in till kammar­ rätten tar domstolen först ställning till om målet ska tas upp till prövning. Kammarrätten ger prövningstillstånd i fyra olika fall. • Domstolen bedömer att det finns anledning att tvivla på att förvaltnings­ rätten dömt rätt. • Domstolen anser att det inte går att bedöma om förvaltningsrätten dömt rätt utan att ta upp målet. • Domstolen behöver ta upp målet för att ge andra domstolar vägledning i rätts­ tillämpningen. • Domstolen bedömer att det finns synnerliga skäl att ta upp målet av någon annan anledning. Om ni inte får prövningstillstånd gäller det överklagade beslutet. Därför är det viktigt att i överklagandet ta med allt ni vill föra fram. Vill ni veta mer? Ta kontakt med förvaltningsrätten om ni har frågor. Adress och telefonnummer finns på första sidan i beslutet. Mer information finns på www.domstol.se. För fullständig information, se: • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag(2016:1146)omupphandlinginom forsörjningssektorerna, 20 kap. • lag(2011:1029) omupphandlingpå försvars- och säkerhetsområdet, 16 kap. • lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner, 16 kap. • lag(2016:1145)omoffentligupphandling,20kap. • lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn, 20 kap. Sida 2 av 2 www.domstol.se