SÖKANDE J DOM Målnr 774-09 E Rotel 5 Sida 1 (6) LÄNSRÄTTENI VÄRMLANDS LÄN 2009-05-27 Meddelad i Karlstad , .,,_jI ,:�mwmnw·raa!S#tMimw.;c.::.... . ,-, I. Fim1skogens Busstrafik AB, 556748-9694 2. 3. Lizas Resor AB, 556685-9228 Ombud för 1-3: Advokat Henrik Nilsson Advokatfirman Allians Järnvägsgatan 9 C 652 25 Karlstad MOTPART Värmlandstrafik AB Tallbacksvägen 2 684 30 Munkfors Ombud: Advokat Roger Hagman Advokatfirman Roger Hagman AB Box 3460 I03 69 Stockholm SAKEN Offentlig upphandling DOMSLUT Länsrätten avslår sökandenas begäran om överprövning. Länsrättens interimistiska beslut den 9 april 2009 upphör i och med denna dom att gälla. 20091 81111 05. 2 8 .. Dok.Id 54847 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Stora Torget Telefon Telefax 054-14 81 00 054-14 81 30 E-post: lansrattenivannland@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-12:00 13:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-05-27 BAKGRUND Värmlandstrafik AB (Värmlandstrafik) infordrade anbud avseende en upp­ handling av skoltransporter inom Eda kommun (refnr 2009-03-11/1730). Anbud ingavs av bl.a. Finnskogens Busstrafik AB, ch Lizas Resor AB nedan kallade bolagen). Värmlandstrafik AB beslöt emel­ lertid att anta anbud från andra anbudsgivare. Bolagens anbud ansågs ej kunna utvärderas eftersom de ansågs villkorade. PARTERNAS INSTÄLLNING Bolagen begär i gemensam ansökan överprövning av upphandlingen. De yrkar att upphandlingen inte f'ar avslutas innan rättelse vidtagits och anför bl.a. följande. Under p. A5 i förfrågningsunderlaget med rubriken "Underentre­ prenörer" framgår att planerat kontinuerligt eller regelbundet an­ vändande av underentreprenörer i uppdraget skall anges i anbud, liksom omfattning och inriktning. Vidare framgår att underentre­ prenörer inte får användas eller bytas ut utan beställarens godkän­ nande. Av denna anledning har Bolagen i sina respektive anbud informerat Värmlandstrafik om att underentreprenörer kan komma att behöva anlitas, med formuleringen: "Anbudet gäller såtillvida att mina re­ surser räcker till för den ev tilldelning som jag får, att jag får om jag behöver utnyttja UE, annars kanske jag måste avstå något pkt för att jag inte får fram fordon (tillstånd)." Enligt uppgift från Värmlands•- trafik var det just denna formulering som ledde till uppfattningen att anbudet är villkorat. Samma formulering fanns dock även i det anbud för vilket­ -enskilda firma blev tilldelad uppdraget efter upp� �ars 2008. Värmlandstrafik invände då inte mot formule­ ringen, trots att förfrågningsunderlaget i allt väsentligt var identiskt. Eftersom Vännlandstrafik inte invände att formuleringen var att tol­ ka som att anbudet var villkorat hade Bolagen inte att vänta att sam­ ma formulering skulle tolkas sålunda vid nu aktuell upphandling. Sida 2 7 7 4 0- 9 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-05-27 Värmlandstrafik hade under alla omständigheter möjlighet att begära att bolagen förtydligade formuleringen i anbuden, i enlighet med 9 kap. 8 § LOU. Ett förtydligande hade kunnat ske utan risk för kon­ kurrensbegränsning eller särbehandling och hade kunnat förekomma uppkommen situation. Värmlandstrafik anför i svar bl.a. föUande. Bolagen har i inledningen av sina anbud anfört följande. "Anbudet gäller såtillvida att mina resurser räcker till för den ev. tilldelning som jag får, att jag far om jag behöver utnyttja UE, annars kanske jag måste avstå något pkt om jag inte får fram fordon (tillstånd)". I re­ spektive anbud kan utläsas att bolagen hade för avsikt att nyttja var­ andra som underentreprenörer samtidigt som de själva lämnade hu­ vudanbud med reservation för resursbrist. I anbuden har emellertid ett antal möjliga andra underentreprenörer räknats upp. Bolagen har i sina respektive anbud med en exakt likalydande formu­ lering villkorat respektive anbud av att resurserna räcker till en even­ tuell tilldelning. Ett anbud som är villkorat på sätt som motparternas är oförenligt med anbudsförfrågans förutsättningar och är dessutom inte bindande för anbudsgivaren. Anbud med reservationer och vill­ kor som saknar stöd i anbudsförutsättningama får inte antas i en of­ fentlig upphandling. Bolagen har pekat på att Värmlandstrafik i en tidigare upphandling godtagit motsvarande reservationer. Uppgiften vitsordas i och för sig men leder inte till att Värmlandstrafik är skyldigt att i den nu aktuella upphandlingen godta anbud i strid med LOU. Skälet till att Värm­ landstrafik tidigare godtagit motsvarande reservation var att Värm­ landstrafik då inte kände till att det var i strid med LOU. Bolagen gör slutligen gällande att Värmlandstrafik skulle ha inhäm­ tat förtydligande eller komplettering enligt 9 kap. 8 § LOU. Som motparterna säkert känner till är förutsättningarna för att kunna till­ lämpa 9 kap. 8 § LOU ytterst begränsade. Enligt Värmlandstrafik har det saknats förutsättningar för att förtydliga/komplettera motparter­ nas anbud såvitt avser den likalydande reservationen i respektive an­ bud. Någon skyldighet att inhämta komplettering/förtydligande i en situation som den i målet föreligger inte heller. Sida 3 774-09 LÄNSRÄTTEN I DOM VÄRMLANDS LÄN 2009-05-27 Bolagen tillägger bl.a. följande. Det vitsordas i och för sig att villkorade anbud inte får antas i en of­ fentlig förhandling. Bolagens anbud i den aktuella upphandlingen är dock inte villkorade. Formuleringen i anbuden utgör en information till beställaren om att bolagen vid ett eventuellt tilldelningsbeslut skulle kunna komma bli beroende av underentreprenörer för att utfö­ ra uppdraget. Med tanke på att det i förfrågningsunderlaget framgår att eventuella underentreprenörer inte får användas utan Värmlands­ trafiks godkäm1ande, är det naturligt att sökandena i ett tidigt skede vill informera beställaren om detta faktum. Bolagen har, då formuleringen i tidigare anbud antagits utan in­ vändning eller begäran om förtydligande, förutsatt att Värmlandstra­ fik har uppfattat formuleringen som den infonnation den är avsedd att vara. Sökandena har att utgå ifrån att samtliga upphandlingar sker i enlighet med LOU, varför det är rimligt att anta att en formulering som godtagits vid ett tillfälle också ska vara godtagbar vid nästa, sär­ skilt som förfrågningsunderlaget och formuleringen i anbuden vid de två tillfällena i relevanta delar är närmast identiska. Värmlandstrafik tillägger bl.a. följande. Punkten 3.5 i anbudsförfrågan har följande lydelse. "Planerat konti­ nuerligt eller regelbundet användande av UE i uppdraget skall an­ ges i anbud, liksom omfattning och inriktning. E förbinder sig att vidarebefordra tillämpliga krav enligt dessa AF i sitt kontrakt med. UE får inte anlitas utan B:s godkännande. Godkänd UE får inte by­ tas ut, utan B:s samtycke. E ansvarar för att UE uppfyller samtliga de krav som ställs på E i entreprenaden. Om UE inte uppfyller kra­ ven, svarar E i förhållande till B såsom det vore en brist hos E". Förutsättningarna för godkännande av föreslagen underentreprenör har således varit förutsebara. Det råder ingen tvekan om att bola­ gens anbud innehåller en klar resursreservation. Reservationen av­ ser två situationer. Den ena är en generell resursreservation. Den andra är kopplad till bolagens möjligheter att anlita underentrepre­ nörer. Det andra ledet är inte ens begränsat till sådana underentre­ prenörer som uppfyller samtliga krav enligt anbudsförfrågan. Något partsbruk som skulle ta över reglerna enligt LOU föreligger inte. Sida 4 774- 09 LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOMSKÄL DOM 2009-05-27 Sida 5 774-09 Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i I kap. 9 § lagen om offentlig upphandling (2007:1091; LOU) eller någon annan bestämmelse i denna lag, och detta har medfört att leve­ rantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 2 § besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Enligt ovan nämnda bestämmelse i 1 kap. 9 § ska upphandlande myndighe­ ter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Enligt 9 kap. 8 § andra stycket LOU får myndigheten begära att en anbuds­ ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Länsrättens bedömning. Det ligger i sakens natur att ett anbud måste innehålla ett klart och otvety­ digt erbjudande om vissa tjänster eller varor, för att kunna jämföras med andra anbud och därmed vara tjänligt som underlag för en utvärdering. I praxis anses upphandlande myndigheter inte ha rätt att besluta om upp­ handling då ingivna anbud inte längre är bindande på grund av att anbuds­ tiden gått ut. I linje härmed kan inte heller anbud som är oförbindande på grund av villkor godtas. Detta är också ostridigt mellan parterna. Den i målet omtvistade formuleringen i bolagens anbud ("anbudet gäller" osv) framstår som ett allmänt hållet villkor med friskrivning för bristande egna resurser. I den mån formuleringen hänvisar till "UE" (underentrepre­ nörer) är den oprecis och uppfyller inte det i anbudsförfrågan angivna kra- LÄNSRÄTTEN I VÄRMLANDS LÄN DOM 2009-05--27 Sida 6 774-09 vet på hur anlitande av underentreprenörer ska preciseras. Länsrätten in­ stämmer i Värmlandstrafiks bedömning att anbuden inte kan godtas efter­ som de lämnats under dessa villkor. Att Värmlandstrafik i en tidigare upphandling godtagit den aktuella formu­ leringen medför inte att Värmlandstrafik är bunden av detta vid en senare upphandling, utan vai:je upphandling prövas för sig utifrån de regler som gäller på området. Vad gäller möjligheten att begära förtydligande av anbudsgivarna är denna möjlighet avsedd att utnyttjas restriktivt med hänsyn till risken för särbe­ handling. Det är i detta fall inte fråga om någon sådan oklarhet som kunnat avhjälpas med stöd av regeln om förtydligande. Med hänsyn till det anförda anser länsrätten att Värmlandstrafik inte förfa­ rit felaktigt på det sätt bolagen gjort gällande, och att deras talan därför ska avslås.