FÖRVALTNINGSRÄTTEN IUMEÅ Mål nr 1725-I0E l(ansli 3 Sida 1 (8) SÖKANDE Sky Lift i Norr AB, 556712-6817 Porsnäsvägen 24 945 31 Norr:fjärden MOTPART Nordmalings kommun Samhällsbyggnadsförvaltningen 914 81 Nordmaling SAKEN DOM 2010 -06- 1 5 Meddelad i Umeå Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling - LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten beslutar att upphandlingen ska göras om. Dok.Id 34.56 Postadress Box 193 901 0.5 Umeå Besöksadress Nygatan 4.5 (Tingshuset) Telefon Telefax 090-17 74 00 090-13 7.5 88 E-post: förvaltningsratteniumea@dorn.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-12:00 13:00-15:00 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1725-I0E I UMEÅ BAKGRUND OCH YRKANDEN Nordmalings kommun (Kommunen) har infordrat anbud avseende service och underhåll av gatubelysning och i meddelande om beslut daterat den 12 !naj 2010 angett att man beslutat att antaEltjänst i Sverige AB som entre­ prenör. Sky Lift i Norr AB (Bolaget) yrkar i förvaltningsrätten att upphandlingen ska göras om. Kommunen får anses bestrida bifall till Bolagets ansökan. Genom interimistiskt beslut den 21 maj 2010 har förvaltningsrätten förord­ nat att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats. TILLÄMPLIGA BESTÄMMELSER Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. (1 kap. 9 § LOU) Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande prin­ ciperna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. (16 kap. 2 § första stycket LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UMEÅ DOM Sida 3 1725-I0E FÖRFRÅGNINGSUNDERLAG OCH UTVÄRDERING I förfrågningsunderlagets Administrativa föreslaifter framgår bl.a. - - - att upphandlingen sker som förenklad upphandling att anbud ska vara Nordmalings konunun tillhanda senast 2010-03-12 att anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud i 60 dagar efter anbuds- tidens utgång. Beträffande kontraktets värde framgår bl.a. följande. - - - Anbudet skall förutom pris för tillsyn och skötsel innehålla prisuppgift för 400 timmar normal arbetstid, 200 timmar vardagar efter 15.30 samt 100 timmar helg med a-priser för samtliga moment ifyllda och prissat­ ta. Summan av ovanstående utgör det slutpris som bedöms vid utvärde­ ring av anbuden. I entreprenörens åtagande/anbud skall bl.a. ingå att tillse och sköta samtliga belysningsanläggningar 1 gång per år. Ronderingen skall genomföras under augusti/september.Entreprenören skall dessutom företa felavhjälpning inom vissa angivna tider och förutsättningar. Kontraktstiden är 3 år från dagen för kontraktets unde1iecknande. Där­ efter har beställaren rätt att förlänga kontraktet i ytterligare 2 år. I Kommunens meddelande om beslut den 12 maj 2010 anges bl.a. följande. Ko. mmunen har beslutat att antaEltjänst i Sverige AB som entreprenör. Anbudssumma för rondering enligt förfrågan: 86 000 kr exklusive mervär­ desskatt. Antagen entreprenörs a-prislista enligt begärd komplettering 2010-03-26 bifogas. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1725-10 E I UMEÅ PARTERNAS ANFÖRANDEN Bolaget Bolaget var en av sammanlagt fem leverantörer som vid anbudstidens ut­ gång den 12 mars 2010 hade lämnat in anbud om att få utföra entreprena­ den. Av förfrågningsunderlaget följer att anbudsgivarna är bundna av sina anbud i 60 kalenderdagar efter anbudsdagen. Sista anbudsdagen var den 12 mars 2010 vilket innebär att anbuden skulle vara giltiga till och med den 11 maj 2010. Kommunen har i beslut den 12 maj 2010 antagit anbud från Eltjänst i Sverige AB.Eftersom beslutet meddelats sedan anbudens giltig­ hetstid löpt ut har upphandlingen inte genomförts i enlighet med LOU. Förfarandet är att anse som en otillåten direktupphandling. Upphandlingen måste därför göras om. Frågan om hur en upphandlande myndighet ska hantera situationen att an­ budens giltighetstid till följd av bl.a. försenad handläggning eller över­ prövningsprocesser riskerar att löpa ut innan det har kunnat fastställas att ett kon-ekt tilldelningsbeslut meddelats har varit föremål för prövning i förvaltningsdomstol i ett antal mål. Av rättspraxis följer att upphandlande myndighet i sådant fall har möjlighet att tillfråga anbudsgivama om de kan förlänga anbudens giltighetstid. Den omständigheten att anbudens giltig­ hetstid löpt ut och inte samtliga anbudsgivare medgett förlängning av an­ budens giltighetstid har bedömts medföra att den upphandlande myndighe­ ten inte haft rätt att tilldela någon av anbudsgivarna kontrakt, se Kammar­ rätten i Göteborgs dom den 26 j anuari 2005 i mål nr 6802-04. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) uttalade med anledning av denna dom att det med hänsyn till likabehandlingsprincipen var en förutsättning för att för­ längning skulle kunna ske att samtliga anbudsgivare gick med på samma förlängning, se NOU Info mars 2005. Sida 5 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 1725-l0E I UMEÅ I de fall förlängning av anbudens giltighetstid inte har begä1is och anbuds­ givare gör invändning om att giltiga anbud inte längre föreligger utgör det­ ta hinder för att anta anbud som avgetts i upphandlingen. Upphandlingen anses då vara en otillåten direktupphandling. I förevarande fall har Kom­ munen inte begärt att anbudsgivarna ska förlänga giltighetstiden för sina anbud. Anbudens giltighetstid hade således löpt ut i1111an tilldelningsbeslu­ tet fattades den 12 maj 2010. Kommunens förfarande att trots detta anta ett anbud som avgetts i upphandlingen utgör en otillåten direktupphandling i strid mot LOU. Åsidosättandet av LOU:s regler har medfö1i att Bolaget, som i annat fall hade kunnat lämna anbud i en ny upphandling, kan komma att lida skada till följd av uteblivna intäkter. Eftersom det är fråga om en otillåten direktupphandling spelar det inte nå­ gon roll om Bolagets anbud uppfyllt ställda krav eller inte eftersom upp­ handlingen i alla fall ska göras om. Vid en ny upphandling har Bolaget möjlighet att vi1ma. Det bestrids dock att Bolagets anbud inte uppfyllt ställda krav. Det har förelegat stora brister i förfrågningsunderlaget. Det har bl.a. varit oklart vad som skulle ingå i anbudet och därmed i åtagandets omfattning. Vidare har Kommunen i strid med LOU tillåtit anbudsgivare att, efter det att anbuden öppnats, lämna nya priser. Kommunen Det egentliga beslutet fattades inom tidsramen men genom olyckliga om­ ständigheter daterades meddelandebeslutet inte förrän den 12 maj 2010. Bolaget har för övrigt i sitt anbud angett den 12 maj 2010 som sista giltig­ hetsdag för sitt anbud. Av de fyra övriga anbudsgivarna har två stycken angett anbudens giltighetstid till enligt förfrågan. Två stycken har inte an­ gett något i anbuden. Bolaget antyder att man lidit ekonomisk skada av det Sida 6 FÖRVAL TNINGSRÄTTEN DOM 1725-l0E IUMEÅ inträffade. Kommunen motsätter sig detta då avlämnat anbud inte uppfyll­ de kraven i förfrågningsunderlaget (bLa. otillåten reservation) och i utvär­ deringen inte upptagits till prövning. Vad gäller anbudssumman är förfrågan upplagd på så sätt att pris skulle lämnas för en rondering samt a-priser för ett fiktivt antal timmar. Summan av rondering och sammanräknade a-priser skulle vara det siutpris som skulle bedömas vid utvärderingen. Uppgivna timmar i a-prislistan skulle bara ligga till grund för att utvärdera anbuden. Verklig volym är avhängig den budget som årligen tilldelas. DOMSKÄL Bolaget har, förutom annat, framfört invändningar mot att tilldelnings­ beslut tagits efter det att anbudens giltighetstid löpt ut. Kommunen anför att det egentliga beslutet tagits tidigare men av olyckliga omständigheter inte daterats fö1Tän den 12 maj 2010. Då det inte finns något i utredningen som styrker detta finner förvaltningsrätten dock inte skäl att utgå från annat än att tilldelningsbeslut tagits den 12 maj 2010 och således efter den i för­ frågningsunderlaget angivna giltighetstiden för anbuden. Enligt Kommu­ nen har Bolaget i sitt anbud angett den 12 maj 2010 som sista giltighetsdag för sitt anbud. Övriga anbuds giltighetstider har dock följt angiven tid i förfrågningsunderlaget. Frågan är då om den omständigheten att giltighetstiden för samtliga anbud utom Bolagets hade löpt ut innebär att det förelegat hinder för den upp­ handlande myndigheten att anta ett av anbuden. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 6802-04 (dom den 26 januari 2005) bedömt att anbuden inte längre varit bindande då anbudens giltighetstid löpt ut före tilldelningsbeslutet och samtliga anbudsgivare inte gått med på Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1725-l0E I UMEÅ förlängning av giltighetstiden, varför den upphandlande enheten inte ägt åberopa upphandlingsförfarandet för beslut om leverantör. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har i en kommentar till domen uttalat att en grundförutsättning för att anbudens giltighetstid ska kunna förlängas är att samtliga anbudsgivare går med på samma förlängning, i aimat fall måste upphandlingen göras om (NOU info mars 2005 s. 10). Även Kammarrätten i Stockholm har bedömt att en upphandling inte är giltig om tilldelningsbe­ slut fattats efter det att giltighetstiden för anbuden gått ut (se domar den 24 mars 2009 i mål m 1701-09 och 1772-09). Förvaltningsrätten instämmer i den bedömning som redovisats i ovan nämnda domar. Det upphandlingsförfarande som genomförts i detta fall har således förfallit vid utgången av den 11 maj 2009 och kan inte läggas till grund för ett beslut att anta ett av de i upphandlingsförfarandet avgivna anbuden. Härvid uppkommer frågan om det beslut som ändå fattats om att ai1lita viss leverantör för att, i enlighet med avgivet anbud, utföra aktuellt uppdrag kan anses utgöra en tillåten direktupphandling. I 15 kap. 3 § LOU föreshivs att direktupphandling får användas om kontraktets värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Någon beloppsgräns för vad som avses med lågt vär­ de föms inte. Vid bedömningen därav måste hänsyn tas till vilken typ av upphandling det är frågan om. Upphandlingar vars värde överstiger fyra - fem basbelopp torde dock inte krnma anses vara av lågt värde. Mot bak­ grund av de i målet aktuella tjänsternas omfattning och att avtalstiden är tre år med möjlighet för Kommunen att förlänga avtalet i ytterligare två år kan värdet av den aktuella upphandlingen enligt förvaltningsrättens bedömning svårligen understiga fem basbelopp och kan därför inte bedömas vara av lågt värde. Sådana sy1merliga skäl som skulle kunna motivera direktupp­ handling har inte heller framkommit. Kommunen har således inte haft rätt att upphandla aktuell �jänst som en direktupphandling. Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1725-10E I UMEÅ Beslutet att anta Eltjänst i Sverige AB som entreprenör för aktuell tjänst strider således mot LOU. Upphandlingen måste därför göras om. Vid denna utgång saknas anledning att pröva Bolagets övriga invändning­ ar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/lc) rådman Målet har föredragits av Christina Rödmer. �tff�f'L