FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 2017-09-06 Mål nr 8840-17 Avdelning 31 SÖKANDE Meddelad i Stockholm Svensk Storköksservice AB, 556672-3804 Ombud: Daniel Perminger Permab AB Plogvägen 3A 262 52 Ängelholm MOTPART I. Haninge kommun 2. Nynäshamns kommun 3. Tomberget Fastighetsförvaltning AB i Haninge, 556428-5806 Ombud för 1-3: Upphandling Södertörn Rudsjöterassen 2 136 81 Haninge SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan. ".,�"! ·� �" ' ' :.J Aktbil Avd Dnr KSnr L-.. ,/ .- Dok.Id 883126 Postadress 115 76 Stockholm Besöksadress Tegeluddsvägen 1 Telefon Telefax 08-561 680 00 08-561 680 01 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se www.domstol.se/forvaltningsratt Expeclitionsticl måndag-fredag 08:00-16:30 KONKURRENSVERKET L., m"'.. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. 2 DOM 8840-17 Haninge kommun, Nynäshamns kommun och Tornberget Fastighets­ förvaltning AB i Haninge (kommunerna) beslutade den 5 april 2017 att avbryta upphandlingen "Service, underhåll, utbyte av vitvaror och storköksutrustning" (dnr SUN 2016/22), vilken skett som ett öppet för­ farande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Som skäl för beslutet angav kommunerna att det under överprövningsprocessen hos förvaltningsrätten framkommit att brister och otydligheter kan finnas gällande vissa krav i förfrågningsunderlaget vilket bedöms kan ha bidragit till att vissa anbudsgivare avstått från att lämna anbud. Efter avbrytande­ beslutet har sökanden i överprövningsprocessen, Stevo·s Storkök AB (Stevo's), begärt att förvaltningsrätten avskriver målen från vidare handläggning vilket även har gjorts. Svensk Storköksservice AB (bolaget) yrkar att beslutet att avbryta upp­ handlingen ska ogiltigförklaras, i vart fall vad gäller anbudsområde 1 av upphandlingen. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. Det föreligger ej sakliga skäl att avbryta upphandlingen och inte heller något av de i förfrågningsunderlaget angivna skälen är vid handen. Förfrågnings­ underlaget har ej haft en otydlig skrivning eller annars varit behäftat med fel på så vis som påstås. Ett avbrytandebeslut i detta skede leder till en konkurrenshämmande situation som snedställer villkoren för inblandade aktörer. Bolaget har lidit, eller kan komma att lida, skada till följd av beslut attavbrytaupphandlingen. Detföreliggerintehindermotett avbrytandebeslut gällande en del av en tvådelad upphandling. Stevo·s kan ej anses lida skada vad gäller anbudsområde 1 och därför presumtivt ej ha rätt att föra talan gentemot denna del av upphandlingen. Stevo·s har, istället för att föra fram sina invändningar mot upphandlingen under upphandlingens gång, lämnat in sitt anbud. Därigenom har Stevo·s förbundit sig att acceptera samt följa den ram som förfrågningsunderlaget uppställt för FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8840-17 I STOCKHOLM upphandlingen. Stevo·s har valt att i sitt anbud gå utanför förfrågnings­ underlagets ram och medvetet bytt ut fler produkter än vad som var tillåtet. Förfarandet att därefter kräva att upphandlingen görs om framstår som en konstruktion ämnad att skapa en situation där Stevo·s förskansar sig en taktiskt mera fördelaktig utgångspunkt genom att nu ha insikt i övriga aktörers prissättning. Kommunerna anför att de överlåter åt förvaltningsrätten att besluta om avbrytandet ska ogiltigförklaras eller inte och anför bl.a. följande. Upp­ handlingen och de beslut som tagits med anledning av denna, inklusive avbrytandet, har gjorts på ett korrekt sätt med hänsyn till de omständigheter som uppkommit. Kommunerna ansåg vid framtagandet av upphandlingens förfrågningsunderlag att ett krav som innebär en begränsning av offererade produkter var motiverat. Efter en bedömning gjord efter att begäran om överprövning inkommit kom kommunerna emellertid fram till att det aktuella kravet på maximalt antal utbytesprodukter eventuellt kan strida mot likabehandlingsprincipen. Mot bakgrund av detta ställningstagande och den uppkomna situationen, bland annat var behovet hos kommunerna av ett avtal inom området stort, gjordes bedömningen att det inte var försvarbart att avvakta överprövningsprocessen och beslutet togs att avbryta upphandlingen. Syftet var att så snabbt som möjligt kunna påbörja en ny upphandling och därigenom påskynda tillkomsten av nya avtal. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Den 1 januari 2017 trädde lagen (2016:1145) om offentlig upphandling i kraft. Enligt dess övergångsbestämmelser gäller ändå, för sådan upp­ handling som påbörjats före ikraftträdandet, den upphävda lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Sistnämnda lag, som i denna dom förkortas LOU, är därför tillämplig i målet. 3 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8840- 1 7 Av 1 kap. 9 § LOU framgår att upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska, enligt samma paragraf, principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. De EU-rättsliga principerna för upphandlingsförfarandet ska iakttas i alla faser av upphandlingsförfarandet (prop. 2006/07:128 s. 155 f). EU-domstolen har slagit fast att gemenskapsreglerna om offentlig upphandling inte innebär att den upphandlande enhetens befogenhet att avbryta en upphandling, är begränsad till undantagsfall eller till fall då det föreligger tungt vägande eller allvarliga skäl Gfr mål C-27/98 Fracasso och Leitschutz, p. 23 och 25, och C-92/00 HI Krankenhaustechnik, p. 40, 41 och 64). Det finns således ingen skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling, men ett avbrytandebeslut måste grundas på sakligt godtagbara skäl och får inte vara av godtycklig art (se bl.a. HI Krankenhaustechnik p. 64, RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har uttalat att sakligt godtagbara skäl kan bestå i att den upphandlande myndigheten på grund av fel som den själv begått inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (mål C-244/02 Kauppatalo Hansel). En upphandlande myndighet får dock inte begära in anbud endast för att klarlägga prisnivåer för att därefter upphandla till lägre prisnivåer; ett sådant förfarande är konkurrensbegränsande. Bolaget har i huvudsak anmärkt på att Stevo's, som tidigare ansökt om överprövning av upphandlingen, inte haft rätt att föra talan gentemot anbudsområde 1 i upphandlingen och att avbrytandebeslutet i denna del därför inte bör gälla. Bolaget har även anfört att Stevo's borde ha framfört sina invändningar mot upphandlingen tidigare i processen. Förvaltnings­ rätten vill inledningsvis klargöra att förvaltningsrätten endast kan pröva om kommunerna haft fog för beslutet att avbryta upphandlingen eller inte. Vid I STOCKHOLM FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I STOCKHOLM 5 8840-17 denna prövning saknar Stevo's agerande under den aktuella upphandlingen samt deras klagorätt i den efterföljande överprövningen betydelse. Frågan i målet är därmed om kommunerna har haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. De skäl för avbrytande som kommunerna har anfört är i huvudsak att det framkommit att brister och otydligheter kunde finnas gällande vissa krav i förfrågningsunderlaget samt att uppställda villkor skulle kunna strida mot likabehandlingsprincipen. Förvaltningsrätten konstaterar att det av förfrågningsunderlaget framgår att kommunerna uppställt ett krav på att prisuppgifter på produkter av särskilt angivna varumärken samt modeller skulle uppges i de anbud som lämnades. Därutöver har kommunerna begränsat antalet tillåtna utbyten mot likvärdiga produkter samt gett utbytta produkter ett pristillägg. I samband med överprövningsprocessen har kommunerna ansett att det framkommit sådana brister i dessa delar av förfrågningsunderlaget att de beslutat att avbryta upphandlingen, då bristerna kan ha medfört att vissa potentiella anbudsgivare avstått från att lämna anbud. Mot denna bakgrund gör förvaltningsrätten bedömningen att kommunerna har redovisat sakligt godtagbara skäl för avbrytandebeslutet och att skälen inte framstår som godtyckliga. Det har inte heller framkommit att kommunerna genom avbrytandebeslutet skulle ha diskriminerat bolaget, favoriserat någon av dess konktmenter eller på annat sätt brutit mot principen om likabehandling. Förvaltningsrätten anser således att kommunernas agerande inte strider mot gällande upphandlingsrätt. Ansökan om överprövning ska därför avslås. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 8840-17 I STOCKHOLM HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga (DV 3109/IA LOV). Annika Falkenbom Rådman Förvaltningsrättsnotarien Elin Steinholtz har föredragit målet. I0 www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND f!h SVERIGES DOMSTOLAR D'1·tc·,o,·d·1 0 Bilaga 1 Den som vill överklaga förvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för överklagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd 1neddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. detinteutanattsådanttillståndmeddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla l. Klagandens person- eller organisations­ nummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobil­ telefon. Även adress och telefonnummer till arbetsplatsen ska anges, samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om klaganden anlitar ombud, ska om­ budets namn, postadress, e-post-adress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om samtliga ovan nämnda person- eller adressuppgifter har lämnats tidigare i målet och fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om någon uppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. uppgift om det avgörande som över­ klagas - förvaltningsrättens namn, mål­ nummer san1t dagen för avgörandet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens avgörande som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Forts. nästasida www.dornstol.se Avtal före laga kraft i vissa mål I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens avgörande har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt • lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling, • lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, • lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, • • I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan fyra förstnämnda lagarna och i 20 kapitlet i de två sistnämnda lagarna. Ytterligare information Behöver ni fler upplysningar om hur man överklagar kan ni vända er till förvaltnings­ rätten. lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner, • ling, eller lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna www.domstol �c