FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03-08 Meddelad i Uppsala Målm 7107-10 E Enhet 1 Sida1 (12) KLAGANDE IngenjörsgruppenStåhlklooAB,556160-2722 Svärdsjögatan 19 791 31 Falun MOTPART 1.NIHAB,556194-6053 2. Roslagsbostäder AB, 916618-3310 Ombud: Måiien Kempe Husbyggnadsvaror HBV Förening Box4 2059 126 13 Stockholm KONKURRENSVERKET 2011 -03- 1 0 OOH Aktbil NIHAB och Roslagsbostäder AB:s, genom HBV, upphandling av VVS­ ÖVERPRÖVAD UPPHANDLING konsulter SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten avslår överklagandet. Förvaltningsrättens beslut av den 25 oktober 2010 upphör därmed att gälla. Avd Dnr Dok.Id 22769 Postadress Box 1853 7.51 48 Uppsala Besöksadress Kungsgatan 49 Telefon Telefax 018-16 73 00 018-16 73 43 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:30-12:00 13:00-16:30 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107-10 I UPPSALA 2011-03-08 BAKGRUND OCH YRKANDEN NIHAB och Roslagsbostäder AB, vilka ägs av Noniälje kommun, har ge­ nom HBV (HBV) genomfört en upphandling avseende VYS-konsulter. HBV meddelade i tilldelningsbeslut den 15 oktober 2010 att upphandling­ en hade tillfallit YVS-konsulten i Roslagen AB (VKIR). Ingenjörsgruppen Ståhlkloo AB (bolaget) begär överprövning av HBV:s upphandling och yrkar att utvärderingen av bolagets referenskunder inte har gjorts enligt förfrågningsunderlaget, att bolaget inte har fått ta del av anbudsutvärderingen och att förfaringssättet med egen värdering av dess referenskunders bedömning följer LOU kontrolleras. Till stöd för sin talan anför bolaget bland annat följande. Bedömningen av bolagets personal, Johan Funesten och Göran Forslund, har gjorts av Roslagsbostäders Per Bergströmer och NIHAB:s Christer Eriksson utan att de har träffat dessa personer eller ännu mindre utfört arbeten åt dem. Roslagsbostäders erfa­ renhet av Torbjörn Pettersson är mycket ringa ett projekt och där enbart som stöd åt uppdragsansvarig. Bolagets Torbjörn Pettersson har heller inte gjort projekteringsuppdrag åt NIHAB utan endast agerat som ombud, vil­ ket den av HBV bifogade mejlk01Tespondens visar. Vare sig Johan Funesten, Göran Forslund eller Torbjörn Pettersson har utfört VVS­ projekteringsuppdrag åt NIHAB, varför egna referenser inte kan ges av NIHAB. Bifogad mejlkorrespondens utgör inte något uppdrag utan enbart svaromål på projekieringen. Bedömningen av bolagets referenspersoner har gjorts i en gemensam blankett, med samma bedömning av alla refe­ renspersoner, trots att det i förfrågningsunderlaget har varit skilda refe­ rensblanketter. Bolaget har inte erhållit hela underlaget för upphandlingen utan enbaii utvärderingen av anbudsgivarens referenskund, vilket har gjo1i att det inte har kunnat göra en fullständig bedö1m1ing av hur anbudsutvär­ deringen har gått till. Bolaget har krävt kompletta anbud från samtliga an­ budsgivare för att kunna utvärdera hur HBV har bedömt och utvärderat anbuden sinsemellan. I och med att bolaget inte har erhållit detta trots på- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107 -10 IUPPSALA 2011-03-08 stötningar har de lidit skada och framställer att samtliga anbud ska offent­ liggöras för att kunna kontrollera att HBV har följt LOU. Förfaringssättet med en egen bedföm1ing av anbudsgivarens referenskund strider mot an­ demeningen i LOU om likabehandling. I en strikt förlängning kan en be­ ställare vikta så som denne önskar. Bolaget anför vidare. I anbudsutvärderingen för Roslagsbostäder har an­ budsgivaren VKIR erhållit 3 poäng för referensuppdrag vilket är fel då det inte är möjligt enligt förfrågningsunderlaget. Endast2 poäng ska rälmas, vilket innebär att 0,1 poäng ska dras ifrån den totala poängen. I anbudsut­ värderingen för Roslagsbostäder har anbudsgivaren Sweco erhållit 1 poäng för referensuppdrag, vilket är fel då det inte är möjligt enligt förfrågnings­ underlaget. 0 poäng ska tilldelas då ingen offererad person har mer än två erfarenhetsområden enligt HBV:s utvärdering. I utvärderingsmatrisen an­ ges att om det i anbud saknas uppgifter om någon punkt erhålls automatiskt lägsta poäng för den punkten. Om den principen gäller får alla 5 poäng för Riksbehörighet OVK och Ce1iifierad Energiexpert om uppgift saknas i anbud. Detta strider mot LOU:s principer om likabehandling. Om man inte har en endaste relevant erfarenhet från tidigare anställningar kan man inte heller få 1 poäng, dvs. lika mycket som den som har upp till tre års erfa­ renhet, utan man måste få O poäng. Samma sak gäller om man har noll kur­ sers erfarenhet inom områden miljö, entreprenadjuridik, LOU så kan man inte poängsättas lika som den som har erfarenhet från en till tre kurser utan man ska få O poäng. Vidare borde den som inte har utbildning från högsko­ la eller universitet inte få 1 poäng, dvs. lika mycket som den som har ut­ bildning från högskola eller universitet. Utvärderingsmatrisen strider mot likabehandlingsprincipen och förfördelar anbudsgivare med låg kompe­ tens. Bolaget ifrågasätter VKIR:s kompetenspoäng 3,05, vilken borde vara väsentligt lägre. Ett rälmefel har begåtts i smm11anställd anbudsutvärdering för VKIR:s anbud. De viktade poängen ska vara2,46 och inte2,47. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 710 7-10 I UPPSALA 2011-03-08 HBV yrkar att bolagets ansökan om överprövning avslås och att det inte­ rimistiska beslutet upphävs. Till stöd för sin talan anför HBV bland annat följande. Enligt förfrågningsunderlaget ska Roslagsbostäder och NIHAB räkna in sina egna referenser för namngiven personal, i de fall de har tidi­ gare erfarenhet av dessa. Egna referensbedömningar av bolaget har gjmis då det tidigare har utfört arbeten åt Roslagsbostäder och NIHAB. HBV bifogar mejlkonespondens för att visa detta. De referensbedömningar som har gjorts avser i anbuden namngivna konsulter. HBV har haft Per Bergströmer på Roslagsbostäder och Ulf Linderholm på NIHAB som kon­ taktpersoner i ärendet och därför har bedömningsblanketter skickats till dessa personer. Bolagets nuvarande bemanning har till stor del utgjmis av de i anbudet namngivna konsulterna. Roslagsbostäder och NIHAB har gjmi en sammanvägd referensbedömning av de konsulter som utfört tjäns­ ter och sarmnanställt detta i en blankett. Referensbedömningen på blanket­ ten är medelvärdet av namngivna personer. Separata blanketter för respek­ tive person skulle inte ändra utfallet. Bolaget efterfrågade infonnation om hur referenser hade utvärderats och denna information skickades följande dag till bolaget. Därefter kontaktades HBV återigen av bolaget som efter­ frågade en komplett utvärdering, vilken skickades samma dag via e-post. En sammanställning av utvärderingen med skälen för tilldelning hade re­ dan skickats ut med tilldelningsmeddelandet. Bolagets begäran om att få ta del av komplett utvärdering har tillgodosetts. HBV anför vidare. HBV konstaterar att anbudsgivare Sweco och VKIR har tilldelats 1 poäng för mycket vardera för utvärderingskriteriet Referens­ uppdrag för angiven bemanning. Rättning av felen har utfö1is och det kan konstateras att justeringen inte påverkar slutresultatet. HBV har gett bola­ get 1 poäng för lite för två av dennes namngivna konsulter och även VKIR har fått 1 poäng för lite för en av de narm1givna konsulterna. Rättning av felen har gjo1is och en sammanställning visar att utfallet inte ändras. Bola­ get har således inte kunnat lida någon skada. I utvärderingen har alla an- Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107-10 2011--03-08 budsgivare bedömts efter likabehandlingsprincipen. Endast de som uppgett att erforderlig utbildning finns för Riksbehörighet för OVK samt Certifie­ rad Energiexpeii har också tilldelats 5 poäng för rubrik 7 och 8. Vid total avsaknad av uppgift om utbildning/erfarenhet så erhålls inga poäng. HBV har utvärderat meritförteclmingar ingående i anbudet för namngivna perso­ ner. Av bolaget åberopade meritfö1ieclmingar överensstämmer inte med dessa. HBV har rättat påtalade fel i utvärderingen av offererade konsulters kompetens. Även efter rättning av påtalade fel förblir utfallet av utvärde­ ringen oförändrad. Bolaget påstår även att ett räknefel angående anbudet från VKIR firms i sammanställningen. Utvärderingskriterium för pris 4,93 ska viktas med 0,5 och blir 2,465 poäng, vilket enligt vedertagna avrund­ ningsregler blir 2,47 och således föreligger inte något räknefel. Förvaltningsrätten har den 25 oktober 2010 förordnat att upphandlingen inte får avslutas innan rätten har beslutat något annat. DOMSKÄL THlämpliga bestämmelser I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och prop01iionalitet iakttas. I 16 kap. 1 § LOU, i tillämplig lydelse, anges följande. En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en fram­ ställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt den paragrafen. I 16 kap. 2 § första stycket LOU, i tillämplig lydelse, anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestänunelse i de1ma lag och detta har medfö1i att leverantören lidit eller kan kormna att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjo1is. I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÅTTEN I UPPSALA Utredningen i målet DOM 2011-03-08 Sida 6 7107-10 I förfrågningsunderlaget anges bland annat följande. U5 .3 Prövning av anbud (utvärdering) [...] Vikt 5 % Kompetens Utvärdering görs av kompetens på angiven bemam1ing. Poängberäkning sker enligt bifogad matris. Maximalt kan 5 p erhållas. För att detta kriteri­ um ska kmma utvärderas så bifogas uppgift om bemanning i enlighet med anbudsformulär samt CV/Meritförteckning på angiven bemanning. CV/Meritförteckning bör innehålla de uppgifter som behövs för utvärde­ ringen enligt bifogad matris. Saknas någon uppgift erhålls automatiskt lägsta poäng för den del som uppgiften skulle ha använts till. Beställaren använder bifogad utvärderingsmatris för utvärdering av nanmgivna perso­ ner i anbudsformuläret. Vikt 35 % Referensbedömning för respektive person För bedömning av referenser ska anbudsgivaren själv kontakia en av sina referenskunder (dock ej beställaren) för vaije person tmder angiven be­ manning. Anbudsgivaren får själv välja vilka referenspersoner som ska kontaktas dock är kravet att samtliga referenskunder ska avse uppdrag där den aktuella personen utfört uppdrag. Samtliga referenser ska poängbedö­ ma personen i en skala mellan 1-5 i enlighet med bifogat kontrollformulär. Dessa formulär ska sedan bifogas anbudet. För bedömning av kriteriet kommer ett medelvärde av bifogade referenser att rälmas fram. Maximalt kan 5 p erhållas. Salmas blankett för någon av personerna i angiven be­ manning erhålls 1 p för denna/dessa. [. . .] För personer som beställaren har erfarenhet av kommer beställaren själv att bedöma dessa personer med san1111a frågor och poängskala. Beställarens bedömning vägs in i dessa fall in till 50 % och övriga referenser till 50 %. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107-10 2011-03 -08 För att utvärdering ska kunna ske behöver följande uppgifter bifogas: Av referenskunder ifyllda referensfrågefommlär för vaije person i angiven bemanning. Vikt 10 % Referensuppdrag för angiven bemanning Bedömning görs av de referensuppdrag som angiven bemanning har delta­ git i enligt nedan. Full poäng (5 ) erhålls om samtliga angivna i bemmming för detta avtal har erfarenhet av minst ett projekt inom samtliga av följande områden: Roslagsbostäder Stambyten i flerbostadshus Lågenergihus Individuell mätning av vatten och/eller värme Styr- och reglerutrustning Nybyggnad av flerbostadshus Nihab Ny och ombyggnations av industri och kontorsbyggnader - Nybyggnad av flerbostadshus, kontor och/eller industrifastigheter KyIanläggningar Styr- och reglerutrustning 4 p erhålls om minst 1 person av de i angiven bemanning för detta uppdrag har erfarenhet av samtliga områden ovan och övriga har erfarenhet av minst 2 ormåden. 2 p erhålls om minst 1 person av de i angiven bemmming för detta uppdrag hm· erfarenhet av minst 3 01m·åden ovan och övriga hm erfarenhet av minst 2 omiåden. Vid mindre erfarenhet erhålls 0 poäng. I UPPSALA ® Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107 -10 I UPPSALA 2011-03-08 I HBV:s justerade sammanställning av utvärdering anges följande. Delkontrakt NIHAB Anbud 1 Anbud 2 Anbud 3 Sweco Ståhlkloo VKIR 50 % Pris 5% Kompetens 35 % Referenser 10 % Referensuppdrag Summa 4,18 3,00 4,88 4 , 0 0 2,09 0,15 1,71 0 ,4 0 4 ,3 5 5,00 3,87 3,09 4 , 0 0 2,50 0,19 1,08 0 ,4 0 4,18 4,93 2,4 7 3,07 0,15 4,79 1,67 4,00 0,4 0 4 ,7 0 Delkontrakt Roslagsbostäder Anbud 1 Anbud 2 Anbud 3 Sweco Ståhlkloo VKIR 50 % Pris 5 % Kompetens 35 % Referenser 10 % Referensuppdrag Summa 4 ,18 2,09 3,00 0,15 4,88 1,71 0,00 0,00 3,95 5,00 3,87 3,02 4 , 0 0 2,50 0,19 1,0 6 0 ,4 0 4 ,15 4,93 3,07 4 ,4 3 2,00 2,4 7 0,15 1 , 5 5 0,20 4,37 I referensfrågeblanketten anges följande. Denna utvärdering är en del av den pågående upphandlingen. Bakgrunden och syftet med utvärderingen är att tillvarata utomstående beställares erfarenheter av anbudsgivaren och väga in dessa i upphandlingen på ett sätt som tillgodoser laaven på likabe­ handling och objektivitet för anbudsgivare. Baslaavet på enkätsvaret är att referenspersoner ansvarar för riktigheten i lämnade uppgifter. Lär nnade uppgifter bör kumm styrkas i händelse av efterkontroll. Upphandlingsenhe­ ten kan komma att behöva efterkontrollera uppgifter som inte överens­ stämmer med övriga. Alla frågor värderas på en femgradig skala. Svarsal­ ternativ 1 är det sämsta betyget och alternativ 5 det bästa. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011--03 -08 Sida 9 7107-10 I blanketterna som Per Bergströmer från Roslagsbostäder och Clu·ister Eriksson från NIHAB har fyllt i avseende bolagets konsulter Torbjörn Pettersson, Göran Forslund och Johan Funestad har de tilldelat ett och två poäng för de sex frågorna och det anges att tidsperioden som referenserna hänvisar till är åren2008-2010. I tilldelningsbeslut den 15 oktober 2010 anges bland annat följande. Avtal planeras att teclmas med VYS-konsulten i Roslagen AB. Totalt inkom tre stycken anbud för YVS-konsult. Samtliga anbud uppfyllde ställda krav och gick vidare till utvärdering. Det viimande anbudet från VKIR var det mest ekonomiskt fördelaktiga. Lågt pris i kombination med högre erhållna po­ äng från referenser avgjorde utfallet. Föirvaltningsirättens bedömning Förvaltningsrätten har att ta ställning till om HBV vid upphandlingen har brutit mot någon bestämmelse i LOU eller någon av de grundläggande principersombärupplagstiftningen. Enförutsättningförattförvaltnings­ rätten ska besluta om åtgärder enligt LOU är vidare att bolaget har, eller i vart fall riskerat, att lida skada till följd av förfarandet. Bolaget har ifrågasatt förfarandet att använda egna referenser och huruvida det överensstämmer med principen om likabehandling. Bolaget har även gj01i gällande att dess konsulter inte har utfö1i arbeten åt Per Bergströmer på Roslagsbostäder och Clu·ister Eriksson på NIHAB och att de därmed inte kmmat lämna egna referenser. Bolaget har vidare anfö1i att utvärde­ ringen av bolagets referenskunder inte har gj01is enligt förfrågningsunder­ laget, då bedömningen av bolagets referenspersoner har gj01is i en gemen­ sam blankett och även att bolaget inte har fått ta del av anbudsutvärdering­ en. Bolaget har vidare haft synpunkter på HBV:s poängsättning avseende referensuppdrag och erfarenhet samt anser att utvärderingsmatrisen strider Sida 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107 -10 2011-03-08 mot likabehandlingsprincipen och förfördelar anbudsgivare med låg kom­ petens. Förvaltningsrätten finner inledningsvis att det är möjligt för en upphand­ lande myndighet att använda sig av egna referenser, så länge referenstag­ ningen sker på ett objektivt sätt så att inte de grundläggande principerna om likabehandling och transparens träds för när (jfr Kammarrätten i Göte­ borgs dom den18 november 2010 i mål nr2505-10). Ett förfarande att använda egna referenser strider således inte generellt sett mot LOU och principen om likabehandling. Det kan dock inte anses vara i enlighet med LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna att en upp­ handlande myndighet lägger egna referenser till grund för bedömningen om den upphandlande myndigheten inte har någon tidigare erfarenhet av anbudsgivaren att basera sin bedömning på (jfr Kammanätten i Göteborgs d o m d e n 1 j u n i 2 0 0 9 i m å l nr 7 8 8 -0 9 ) . Förvaltningsrätten tar därefter ställning till om HBV rätteligen har kunnat ta med egna referenser vid prövningen i utvärderingsfasen. Av referensfrå­ geblanketterna framgår att bolaget har tilldelats förhållandevis låga poäng av Roslagsbostäder och NIHAB. Bolaget anför att det inte tidigare har ut­ fört arbete åt Per Bergströmer på Roslagsbostäder eller Christer Eriksson på NIHAB samt att bolagets konsulter inte tidigare har utfört VVS­ projekteringsuppdrag för NIHAB och att man således inte kunnat beakta referenser på sätt som gjorts. HBV anför att bolaget tidigare har utfö1i ar­ bete åt Roslagsbostäder och NIHAB och att de referensbedömningar som har gj01is avser i anbuden namngivna konsulter. Enligt förvaltningsrättens mening framstår det som mycket osannolikt att Roslagsbostäder och NIHAB skulle påstå att bolagets konsulter tidigare har utfö1i arbeten åt dem om detta inte vore sant. Däiiill kommer att det i målet har företetts referensblanketter och mejlkorrespondens avseende så- I UPPSALA FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA DOM 2011-03 ..08 Sida 11 7107 -10 dana arbeten, oaktat att arbetena eventuellt inte varit för de personer som fyllt i referensblanketterna eller att de namngivna konsulterna inte utfö1i VVS-projekteringsarbete för NIHAB. Förvaltningsrätten finner därför att referenstagning har kunnat ges av Roslagsbostäder och NIHAB. Vad bola­ get har anfö1i om att Torbjörn Pettersson enbmi har haft rollen som ombud föranleder inte någon annan bedöim1ing. I förfrågningsunderlaget anges att för personer som beställaren har erfarenhet av konm1er beställaren själv att bedöma dessa personer med samma frågor och poängskala som för övriga referenskunder. Vidare framgår att referenstagningen har följt samma struktur för samtliga anbudsgivare. Förvaltningsrätten fim1er det därmed visat att referenstagningen har skett på ett sådant sätt att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna inte har trätts för när. Bolagets talan kan således inte bifallas på denna grund. Vad avser övriga av bolaget gjorda invändningar mot förfarandet vid upp­ handlingen gör förvaltningsrätten följande bedömning. Mot bakgrund av utredningen i målet kan förvaltningsrätten inte finna annat än att bolaget hm· fått ta del av begärda handlingar i upphandlingen och bolagets fram­ ställande härom kan därför inte leda till någon åtgärd från förvaltningsrät­ tens sida. Förvaltningsrätten finner vidare det visat att en justering av de felaktiga poängen för referensuppdrag avseende VKIR och Sweco samt VKIR:s och bolagets offererade konsulters kompetenspoäng inte förändrar utfallet av utvärderingen och att bolaget således inte har lidit skada på grund därav. Förvaltningsrätten finner även att det inte är visat att utvärde­ ringsmatrisen skulle strida mot likabehandlingsprincipen då alla anbudsgi­ vare har behandlats på ett likvärdigt sätt samt att det förhållande att be­ dömningen har skett i en gemensam blankett inte är i strid mot förfråg­ ningsunderlaget där det anges att ett medelvärde ska räknas fram. Sammantaget filmer förvaltningsrätten att bolaget inte har visat att HBV vid upphandlingen har öveiirätt bestämmelserna i LOU eller de gemen- Sida 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 7107-10 I UPPSALA 2011-03-08 skapsrättsliga principerna, varför det salmas skäl för ingripande. Bolagets ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109/IA-LOU) �-1⁄4t--v�� Elisabet Andersson rådman Målet har handlagts av Linnea Fagerberg.