FÖRVALTNINGSRÄTTEN I LINKÖPING Enhet2 SÖKANDE DOM 2014 -06-11 Meddelad i Linköping Mål nr 1343-14 Ombud: advokaten OlofHallberg och jur.kand. Mikael Engström Advokatfirman Lindahl KB Box1065 101 39 Stockholm Landstinget i Östergötland Avd 1 Coor Service Management AB, 556084 -6783 173 11 Stockholm MOTPART KONKURRENSVERKET 2014 -06- 1 1 • 581 91 Linköping Ombud: upphandlingsjuristen Walter Sköldstam Landstinget i Östergötland Upphandlingscentrum 581 85 Linköping SAKEN Dnr KSnr - Aktbil Dok.Id 166439 Postadress Box406 581 04 Linköping Besöksadress Brigadgatan 3 Telefon 013-25 11 40 forvaltningsrattenilinkoping@dom.se Överprövning av upphandling enligt lagen (2007 :1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan och beslutar att landstingets upphandling av samordnade PM- tjänster ( dnr UC-2013 -230) ska göras om. Telefax Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 - 013-25 11 00 E-post: FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING BAKGRUND, YRKANDEN M.M. Landstinget i Östergötland genomför en upphandling benämnd samord­ nade PM-tjänster (dnr UC-2013-230). Vid upphandlingen tillämpas öppet förfarande och tilldelning av kontrakt sker till det ekonomiskt mest fördel­ aktiga anbudet. Av tilldelningsbeslut den 17 februari 2014, med tillhörande upphandlingsprotokoll, framgår att Coor Service Management AB:s (bola­ get) anbud förkastades för de tre anbudsområdena med bl.a. följande moti­ vering: Anbudet avseende anbudsområdena 1, 2 och 3 uppfyller inte kravet om erhållande av minst 3 poäng vid utvärderingen och anbud avseende anbudsområde 2 och 3 har avgetts med onormalt låg prissättning. Bolaget ansöker om överprövning av upphandlingen och yrkar att den ska göras om. Landstinget motsätter sig bifall till ansökan. VAD PARTERNA SAMMANFATTNINGSVIS ANFÖRT Bolaget Förfrågningsunderlaget står i strid med transparens- och likbehandlingsprincipen Landstingets förfrågningsunderlag är så otydligt att det inte har gått att utläsa vad som skulle komma att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Av betygsskalan ges inte någon ledning, utöver att en helhetsbedömning ska göras, för vad anbudsgivaren har att uppfylla för att erhålla viss poäng. Landstinget har i denna del inte uppställt några som helst underkriterier eller på annat sätt närmare angett vad som avses med värdebegreppen och vad som tillmäts betydelse vid bedömningen av om viss beskrivning når 2 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING upp till viss poäng. Inte heller ges någon vägledning härför i redogörelsen över de beskrivningar som anbudsgivaren har att inkomma med. Det som efterfrågas i dessa delar är till karaktären rent deskriptivt. Bolaget har såle­ des inte på förhand kunnat bilda sig en uppfattning om vad landstinget krä­ ver för att t.ex. bedöma det som "högst troligt" att uppdraget genomförs på ett "bra sätt". Genom att på detta sätt försumma att informera anbudsgiva­ ren om vad denne måste prestera för att erhålla viss poäng har landstingets utvärderingsmodell öppnat upp för en godtycklig och oförutsebar bedöm­ ning, vilket står i strid med LOU. Att landstingets målsättning med upphandlingen angivits i förfrågningsun­ derlagets punkt 1.2 samt 2 till 11 påverkar inte bedömningen. Punkterna beskriver primärt de kvalificeringskrav som leverantörer har att uppfylla för att komma ifråga för utvärdering, men innehåller ingen som helst in­ formation om vad som krävs för att erhålla viss poäng när anbudet väl kommit till utvärdering. Den enda information som leverantören har att förhålla sig till för poängsättning vid utvärderingen är den som framgår under rubriken "Bedömningskriterier" (punkterna 14.8.2.1, 14.8.3.1, 14.8.4.1 respektive 14.8.5.1). Denna information är emellertid så ofullstän­ dig att landstinget härigenom tillskapat sig en fri prövningsrätt. Det faktum att utvärderingsmodellen har öppnat upp för en godtycklig och oförutsebar bedömning bekräftas av den "helhetsbedömning" som lands­ tinget sedermera gjort och som redovisats i utvärderingsbilaga till respek­ tive anbudsgivare. Av denna utvärderingsbilaga framgår att landstinget funnit bolagets anbud bristfälligt i ett antal avseenden som, trots att de tillmätts avgörande betydelse vid utvärderingen, inte har framgått av någon beskrivning i förfrågningsunderlaget av vad som ska uppfyllas för att uppnå viss poäng. Denna utvärdering utgör en klar bekräftelse på att utvär­ deringskriterierna i grunden öppnat upp för en godtycklig och oförutsebar 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING bedömning, och att landstinget således gjort sig skyldig till överträdelser av transparens- och likabehandlingsprincipema. Bolaget har i sin egen uträkning av jämförelsepris följt den av landstinget anvisade utvärderingsmodellen och erhållit ett resultat som klart utvisar att bolaget haft det lägsta jämförelsepriset avseende i vart fall anbudsområde 2. Landstingets påstående att den vikt som erhålls för respektive poäng framgår av förfrågningsunderlaget tillbakavisas. Den beskrivning som landstinget nu lämnat av beräkningen är således ny. Den enda information som tidigare getts om beräkningen är den som landstinget förmedlat i punkt 14.6.4. Av denna punkt framgår att skillnaden mellan det maximala totalbetyget som kan erhållas och anbudsgivarens erhållna totalbetyg utgör en kvalitetsavvikelse uttryckt i procent. Som exempel anges att en anbuds­ givare erhåller ett totalbetyg på 80, vilket i förhållande till det maximala totalbetyget på 100 medför en kvalitetsavvikelse på 20 procent (100 - 80 = 20). Med hänsyn till den exemplifierade relationen mellan 100 och 80, samt det faktum att betyg kan erhållas inom intervallet 1-5 poäng, kan en anbudsgivare inte rimligen utgå från att någon annan relation mellan poäng och vikt ska gälla än att 5 poäng innebär 100 i vikt, 4 poäng innebär 80 i vikt o.s.v. I landstingets tabell har emellertid helt och hållet bortsetts ifrån att en anbudsgivare kan erhålla 1 poäng, med följden att viktnivåema blir andra än de som låter sig förstås genom exemplet i förfrågningsunderlaget. En anbudsgivare som Sodexo, som genomgående erhållit betyget 4 av 5, anses därmed inte ha erhållit det totala maxbetyget 80 av 100, utan istället 75 av 100. Bolaget, som erhållit ett viktat betyg på 2,4 av 5 poäng, anses på motsvarande sätt inte ha erhållit det totala maxbetyget 48 av 100, utan istället 35 av 100. Denna differens utgör skillnaden mellan kontraktsteck­ nande och kontraktsförlust för bolagets del. Förutom att innehållet i lands­ tingets tabell är ologiskt noteras att det även saknar förankring i förfråg­ ningsunderlaget. Det finns ingen möjlighet för en anbudsgivare att på för­ hand räkna ut att betyget 4 poäng ska motsvara 75 av 100 poäng, att bety- 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING get 3 poäng ska motsvara 50 av 100 poäng, o.s.v. Landstinget kan inte hel­ ler hänvisa till information i databasen Tendsign för uppfyllandet av sina skyldigheter enligt LOU. Bolaget bestrider även att det funnits information om beräkningen där. Även om det mot all förmodan skulle anses finnas stöd för landstingets slutsats är det i uppenbar strid med transparensprincipen att en och samma utvärderingsmodell ger stöd åt två olika beräkningar som genererar två olika resultat. För en anbudsgivare är beräkningsgrunderna och viktningen i en utvärderingsmodell avgörande för hur anbudet formuleras och vad anbudsgivaren där väljer att lägga vikt vid. Bolaget har därvid noga över­ vägt bl.a. hur bolaget bör prissätta sig i förhållande till landstingets upp­ räkning p.g.a. kvalitetsbrister. Om relationen mellan kriterierna ska förstås på annat sätt än vad som framgått av förfrågningsunderlaget skulle bolaget givetvis ha kunnat göra andra överväganden och lämna in ett annorlunda anbud med potentiellt annat pris. Det kan följaktligen konstateras att det utifrån förfrågningsunderlaget inte framgått vare sig vad som krävs för att erhålla visst betyg eller hur detta betyg sedermera omvandlas till viss poäng. Landstingets utvärderingsmo­ dell, har således öppnat upp för en godtycklig och oförutsebar bedömning, i strid med 1 kap. 9 § LOU och de däri innefattade principerna om transpa­ rens och likabehandling. Detta har haft som direkt följd att bolaget gått miste om kontrakt i vart fall avseende anbudsområde 2 samt i övrigt för­ hindrat bolaget från att formulera ett optimalt anbud. Bolaget har således lidit, eller riskerar att lida skada av landstingets överträdelser och upphand­ lingen måste därför göras om. FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Beslutet attförkasta bolagets anbud står i strid med proportionalitetsprincipen Landstinget har valt att tillämpa en ordning varigenom anbudsgivare som erhåller 1 eller 2 poäng för utvärderingskriterium 1 förkastas från vidare utvärdering. För utvärderingskriterium 2 gäller motsvarande ordning med förkastande av anbudsgivare som där erhåller 1 poäng. Bolaget har erhållit 2 poäng för utvärderingskriterium 1 och har därför förkastats. Det ska note­ ras att bolaget erhållit 2 poäng också för utvärderingskriterium 2 och att landstinget därmed felaktigt har förkastat bolagets anbud även på den grunden. Den aktuella ordningen får förmodas syfta till att undvika kon­ traktstecknande med leverantörer vars anbud är så undermåliga att uppdra­ get inte kan utföras. Detta syfte har emellertid redan uppnåtts genom att bolaget bedömts kvalificerat i upphandlingen, d.v.s. bedömts uppfylla landstingets uppsatta miniminivåer på kapacitet, erfarenhet, duglighet m.m. för det aktuella uppdraget. Att då överhuvudtaget förkasta bolaget i utvär­ deringen måste anses vara orimligt. Denna orimlighet blir än tydligare vid beaktande av att bolaget, i denna utvärdering, har erhållit över hälften av de möjliga poängen. Landstinget har dessutom bedömt att det inte, för nå­ got kriterium i något anbudsområde, kan förväntas att bolaget utför upp­ draget på icke godtagbart sätt. Det kan mot denna bakgrund inte råda några tvivel om att bolaget har lämnat ett anbud som både är kvalificerat och tillräckligt fördelaktigt för att komma ifråga för kontrakt. Att bolaget har erhållit 2 poäng istället för 3 poäng avseende kriterium 1 kan inte rimligen radera ut betydelsen av detta. Genom att under dessa förhållanden ändå förkasta bolaget har landstinget tillmätt avsaknaden av denna enskilda po­ äng en självständig betydelse såsom kvalificeringskrav, vid sidan av och överskuggande den kvalificering som för bolagets del redan klarlagts. Av­ saknaden av denna poäng i en dylik situation måste anses sakna nämnvärd funktion och därför bli orimlig att lägga till grund för förkastande av anbu­ det i dess helhet. Detta gäller i synnerhet i en situation som bolagets, där 6 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING skillnaden mellan kontraktstilldelning och uteslutning ur upphandling be­ står i avsaknaden av ytterligare en poäng för ett utvärderingskriterium. Avsaknad av ytterligare en poäng för kriterium 1 är således irrelevant för upphandlingen och att den därmed inte kan anses stå i proportion till följ­ den av att förkasta bolagets anbud. Förkastandet av bolagets anbud har därmed skett i strid med proportionalitetsprincipen. Om bolaget istället hade fått tillgodoräkna sig samtliga erhållna poäng i fortsatt utvärdering skulle bolaget ha fått teckna kontrakt, i vart fall avseende anbudsområde 2 där en sammanräkning av pris och poäng ger vid handen att bolaget lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Överträdelsen har således med­ fört skada för bolaget i den mening som avses i 16 kap. 6 § LOU. Landstingets utvärderingsmodell har inte säkerställt att det ekonomiskt mestfördelaktiga anbudet antagits Bolagets anbud skulle, om bolaget hade fått tillgodoräkna sig samtliga er­ hållna poäng i fortsatt utvärdering och om utvärderingen skulle genomförts i enlighet med den modell som måste anses framgå av förfrågningsun­ derlaget, ha tilldelats så många kvalitetspoäng att bolagets anbud, såvitt avser anbudsområde 2, erhållit det lägsta jämförelsepriset. Vid sådant utfall uppfattar bolaget det som tämligen självklart att bolagets anbud utgör det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och därför ska tilldelas kontrakt i upphandlingen. Landstinget har ansett det vara tveksamt om uppdraget, i ett visst avseende för ett visst kriterium, kommer att kunna utföras på ett sätt som är godtag­ bart. Landstinget har därför valt att förkasta bolagets anbud i dess helhet, vilket inte kan vara korrekt. Bolaget har bedömts uppfylla landstingets samtliga uppsatta miniminivåer på kapacitet, erfarenhet, duglighet m.m. för det aktuella uppdraget. Bolagets anbud har därefter bedömts inneha sådan 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING kvalitet att anbudet, i enlighet med de kriterier och grunder för poängbe­ räkning som landstinget själv har uppställt, utgör ett mer ekonomiskt för­ delaktigt anbud än konkurrenternas. Att p.g.a. en "tveksamhet" i visst av­ seende tillämpa en ordning varigenom bolagets anbud förkastas, trots att det kvalificerats och rätteligen utgjort det totalt sett ekonomiskt mest för­ delaktiga anbudet, innebär att betydelsen av såväl tidigare kvalificering som anbudets totala kvalitetsförtjänster raderas ut fullständigt. Utfallet av den tillämpade utvärderingsmodellen har härigenom blivit att kontraktet istället tilldelas en anbudsgivare vars anbud, i förhållande till de kriterier som gällt för upphandlingen, är mindre ekonomiskt fördelaktigt än bola­ gets anbud. Genom att uppställa en sådan ordning har landstingets utvärde­ ringsmodell inte förmått säkerställa att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas. Utvärderingsmodellen står därmed i strid med 12 kap. 1 § LOU och principerna om transparens och likabehandling. Överträdelsen har medfört skada för bolaget eftersom bolaget, vid en korrekt utformad utvärderingsmodell, skulle ha erhållit kontrakt. Bolaget har inte lämnat ett onormalt lågt anbud Landstinget har bedömt att bolagets anbud, för anbudsområdena 2 och 3, innefattar onormalt låg prissättning, vilket bestrids. Bolaget har varit verk­ samt som leverantör på den aktuella marknaden sedan 1998 och är idag marknadsledande ifråga om de PM-tjänster som upphandlingen avser. Bo­ laget bedriver en omfattande och ekonomiskt synnerligen stabil verksam­ het. Att mot denna bakgrund påstå att bolaget är en sådan oseriös leveran­ tör som skyddet i 12 kap. 3 § LOU är avsedd att tillämpas på är anmärk­ ningsvärt. Bolaget har aldrig tidigare vägrat att leva upp till ett anbud gentemot landstinget. Bolaget har inte tidigare överdebiterat landstinget och har inte heller försökt kompensera sig hos landstinget för några tidi­ gare lämnade priser. 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Bolaget har lämnat priser som är i alla avseenden marknadsmässiga för uppdraget och väl förankrade i bolagets koncern och har till stöd för detta lämnat en detaljerad redogörelse på åtta sidor i skriftväxling med lands­ tinget. Landstinget har emellertid valt att bortse från dessa förklaringar, och istället beslutat att förkasta bolagets anbud. Landstingets enda grund för detta är ett konstaterande att bolagets nu offererade priser är lägre än tidigare offererade priser och att detta förefaller egendomligt givet att det nu aktuella uppdraget innefattar en högre ställd kravgräns än det tidigare uppdraget. Det enda egendomliga i detta är landstingets resonemang. Med uppfattningen att det nu aktuella uppdraget inte går att jämföra med det tidigare uppdraget, följer rimligen även att inte heller bolagets anbud i det aktuella uppdraget utan vidare går att jämföra med bolagets anbud i det tidigare uppdraget. Bolaget har sedan föregående upphandling genomgått flera förändringar vilka har förstärkt och effektiviserat bolaget. Till grund för det anbud som bolaget nu inkommit med har inte legat bolagets tidigare uppdrag, utan enkom de krav och förutsättningar som framgår av den nu aktuella upphandlingen. Relevant för bedömningen av om bolagets anbudspris är onormalt lågt i den mening som avses i 12 kap. 3 § LOU är huruvida priset som sådant är så lågt att det finns grund för att ifrågasätta det samt, för det fall priset i och för sig kan anses så lågt, huruvida priset dessutom är onormalt lågt. Landstinget har inte ens kunnat styrka att priset som sådant är lågt. Det saknas därför skäl att förkasta bolagets anbud på denna grund. Landsting­ ets beslut att förkasta bolagets anbud strider därför mot LOU. För det fall bolagets anbud hade utvärderats skulle bolaget, i vart fall avseende an­ budsområde 2, ha erhållit det lägsta jämförelsepriset, med följden att bola­ get hade fått teckna kontrakt i upphandlingen. Landstingets agerande har följaktligen orsakat bolaget skada. 10 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Landstinget Förfrågningsunderlaget står inte i strid med transparens- och likbehandlingsprincipen Det bestrids bestämt att förfrågningsunderlaget brustit i transparens. För­ frågningsunderlaget ska ses som en helhet och vad gäller transparens be­ dömas mot hur en väl skickad anbudsgivare med kunskap och förståelse för branschen och tjänsterna kan ta till sig information i det. I avsnitt 1.2 ges en mycket fyllig, detaljerad och tydlig beskrivning av målsättning och omfattning av entreprenaden. Det framgår vidare att hela förfrågningsun­ derlaget ska utgöra grund för anbudet. Det måste ha stått klart för bolaget och övriga anbudsgivare vad som tillmäts betydelse i upphandlingen och det är svårt att se hur bolaget menar att förfrågningsunderlaget skulle kunna ha gjorts tydligare. Dessutom så är utvärderingskriterierna i förfråg­ ningsunderlaget tydligt kopplade till övriga delar av förfrågningsunderla­ get, där målsättningen med den samordnade entreprenaden och vad som önskas uppnås med de specifika tjänsterna är mer än väl beskrivet. Be­ dömningskriterierna i t.ex. p. 14.8.2.1 står inte för sig själv utan utgör un­ derrubrik till p. 14.8.2 där en beskrivning finns över vad som efterfrågas och således är föremål för bedömning. 14.8.2 är i sin tur underrubrik till avsnitt 14.8, utvärderingskriterium kvalitet. För att nå målsättningen med upphandlingen har fyra kriterier uppställts, vilka ansetts som mycket värdefulla delar att kvalitetsmässigt utvärdera. I och med att det är just kvalitetskriterier, som syftar till att bedöma anbu­ dets funktionsuppfyllnad av väl fungerande och effektiv entreprenad, är det inte tillämpligt att föreskriva hur det exakt ska ske. Det har inte varit lands­ tingets sak att beskriva det, utan istället anbudsgivarens sak utifrån kraven i förfrågningsunderlaget. Bolaget resonemang synes gå ut på att landstinget ska tala om hur anbudsgivaren ska utforma sitt anbud. Med en sådan ord­ ning skulle det dock inte finnas något att kvalitativt utvärdera. Landstinget 11 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING har bedömt de beskrivningar som lämnats och poängsatt dem. Beskriv­ ningarna har respektive anbudsgivare fått lämna dels skriftligt i anbudet dels fått möjlighet att presentera muntligt. Genom den femgradiga skalan har nyanserade bedömningar kunnat göras. Bedömningen av bolagets an­ bud har gjorts av upphandlingsgruppen bestående av sakkunnig personal inom aktuella servicetjänster från landstingets PM-centrum och Upphand­ lingscentrum och bedömningen har varit professionell och saklig. Någon information till anbudsgivarna har således inte blivit försummad. Av ut­ värderingskriterierna och förfrågningsunderlaget i övrigt framgår vad landstinget tillmäter betydelse. Utvärderingskriterierna är viktade mot pris och det framgår av varje kriterium vilken vikt de har. Utvärderingsmodell­ en är inte godtycklig eller oförutsägbar. Bolagets påstående att bolaget har det lägsta jämförelsepriset avseende i vart fall anbudsområde 2 stämmer inte. Detta handlar inte om att förfråg­ ningsunderlaget är svårt att förstå utan om att bolaget misslyckats med sin egen beräkning. Bolaget har visserligen tänkt rätt i sin uträkning, men istäl­ let för att utgå ifrån korrekta siffror i anslutning till varje kriterium, utgått från det felaktiga antagandet att varje poäng har en vikt av kvalitetsupp­ fyllnad om 20, vilket då inte stämmer med vad som klart anges i förfråg­ ningsunderlaget i anslutning till kriterierna. Detta framgår även på ett pe­ dagogiskt sätt i upphandlingsverktyget Tendsign, som bolaget lämnat sitt anbud igenom och som bolaget är väl bekant med. Det framgår klart och tydligt hur viktning och kvalitetsavvikelser påverkar jämförelsepriset. Det kan inte vara någon transparensbrist att förvänta sig att en anbudsgivare matematisk ska klara av att beräkna en i sig enkel utvärderingsmodell, även om den är omfattande. Det exempel som finns i förfrågningsunderla­ get är enbart just ett exempel. Vad bolaget anfört i denna del visar enbart på att bolaget brustit i sitt anbudsarbete på ett sätt som landstinget inte kan lastas för. 12 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Beslutet attförkasta bolagets anbud står inte i strid med proportionalitetsprincipen Det är inte oproportionerligt att tillmäta kvalitet stor betydelse i en upp­ handling. I och med att kvalitet för anbudet utvärderas, är det också pro­ portionerligt att ställa upp minimikrav på kvalitet. Bolaget synes blanda ihop kvalificeringen av leverantörerna med utvärdering av anbuden. Bara för att bolaget kvalificerat sig som leverantör är det inte sagt att det per automatik skulle få högsta poäng när det kommer till utvärdering av hur de förväntas kunna fullgöra PM-entreprenaden. Kravgränsen framgår tydligt och att anbud inte kan godtas där det är tveksamt om leverantören kan upp­ fylla ett kriterium. Gränsen måste dras någonstans, vilket är nödvändigt för att säkerställa efterfrågad PM-leverans. Även om bolaget fått räkna med alla poäng, även de som är under kravgränsen, så har bolaget inte haft det lägsta anbudspriset på något anbudsområde. Således är det uppenbart att bolaget inte lidit någon skada eller riskerar att lida någon skada. Landstingets utvärderingsmodell har säkerställt att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antagits Utvärderingen i upphandlingen har lett till ett rättvisande resultat i enlighet med den bedömning som gjorts av inkomna och av anbudsgivarna muntligt presenterade anbud. Pörfrågningsunderlaget är så optimalt utformat som är möjligt. Även om det skulle finnas brister, skulle dessa inte vara tillräck­ liga för att förordna om att upphandlingen ska göras om. Om en leverantör som inte uppfyller kravgränsen om minst 3 poäng på respektive kriterium skulle antas, skulle det inte vara det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Om landstinget skulle anta en anbudsgivare som inte kan förväntas organisera, utföra, leda och samordna uppdraget, skulle det få stora negativa och oacceptabla konsekvenser för den vårdgivande verk­ samheten, som i förlängningen innebär en ökad patientrisk och större kost- 13 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING nader. Bolagets anbud utgör inte det ekonomiskt mest fördelaktiga oaktat kravgräns. Om bolagets anbud bedöms vara tveksamt i fråga om uppdraget kan förväntas skötas på ett godtagbart sätt, kan inte anbudet vara det eko­ nomiskt mest fördelaktiga. Bolaget har lämnat ett onormalt lågt anbud Bolagets anbud är onormalt lågt för anbudsområde 2 och 3 i förhållande till upphandlingens omfattning och de kvalitetskrav som ställs, vilket framgår av upphandlingsprotokollet. Bolaget har idag uppdrag för landstinget, bland annat avseende städservice. Landstinget har jämfört bolagets anbudspriser med de priser som lands­ tinget idag har och kan därvid konstatera att nu offererade priser är väsent­ ligen lägre samt att upphandlingen i förhållande till befintliga uppdrag stäl­ ler mycket högre krav, bl.a. i form av fler ingående moment i städningen, högre kvalitetskrav på städningen, utökat krav på utbildning och högre hygienkrav genom införande av så kallad Dansk hygienstandard. Lands­ tinget kan därmed rimligen inte komma till någon annan slutsats än att bo­ lagets pris är onormalt lågt och att bolaget inte kan förväntas leverera kva­ litet i uppdraget med det offererade priset. Bolaget har själva medgett att de i befintligt avtal lämnat för lågt pris och "räknat bort sig", vilket fram­ går av ett protokoll godkänt av bolaget. Det kan inte förväntas att bolaget kan leverera enligt avtalet och ställda kvalitetskrav med sitt anbudspris. Mot bakgrund av vad som framkommit i målet får bevisbördan anses ha övergått på bolaget. Landstinget har i till­ räcklig utsträckning visat, genom bl.a. upphandlingsprotokollet, protokoll från ett möte mellan landstinget och bolaget och av Upphandlingscentrums sammanställning, att bolagets anbud är onormalt lågt, medan bolaget inte kan anses ha fullgjort sin bevisbörda. 14 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Stårförfrågningsunderlaget i strid med transparens- och likbehandlingsprincipen? Ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att alla rim­ ligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande myndigheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. En utvärderingsmodell ska vara utformad så att den leder till ett rättvisande resultat. Förfrågningsunderlag och utvärderings­ modeller som inte är optimalt utformade får dock godtas under förutsätt­ ning att de principer som bär upp det upphandlingsrättsliga regelverket inte träds för när Gfr EU-domstolens dom i mål C-19/00 och Högsta förvalt­ ningsdomstolens dom i RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrätten konstaterar att landstingets förfrågningsunderlag är om­ fattande och anger bl.a. för flertalet områden den övergripande målsätt­ ningen och kvalitetsmålen. Vad gäller utvärderingen av anbuden framgår att landstinget kommer anta det anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt per anbudsområde med hänsyn till anbudspris och utvärderingskriterier (p. 14.6.4). Förfrågningsunderlaget innehåller fyra utvärderingskriterier. Av p. 14.8.2, Utvärderingskriterie nr. 1, Organisation för uppdraget, p. 1, framgår följande. Anbudsgivaren ska bifoga en beskrivning av den plane­ rade övergripande organisationen, plats/driftsorganisation och ledning för uppdraget. I beskrivningen ska framgå hur plats/driftsorganisationen är strukturerad på detaljerad nivå. Organisationsträd ska bifogas anbudet vil­ ket ska redovisa anbudsgivarens (företagets) övergripande organisation samt hela kontraktsorganisationen för uppdraget (både den övergripande organisationen samt plats/driftsorganisationen). Av organisationsträd ska tydligt framgå kopplingen mellan anbudsgivarens organisation och an­ budsgivarens tilltänkta kontraktsorganisation. 15 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Av p. 14.8.2.1, Bedömningskriterier - Organisations för uppdraget, fram­ går följande. 5 poäng: Det är högst troligt att uppdraget kommer att kunna utföras på ett utmärkt sätt utan några brister av betydelse. 4 poäng: Det är högst troligt att uppdraget kommer att kunna utföras på ett bra sätt men med förbättringspotential i några avseenden. 3 poäng: Det är högst troligt att uppdraget kommer att kunna utföras på ett godtagbart sätt med förbättringspotential i flera avseende. 2 poäng: Det är tveksamt att uppdraget kommer att kunna utföras på ett sätt som är godtagbart. 1 poäng: Det är högst troligt att uppdraget inte kommer att kunna utföras på ett sätt som är godtagbart. Mot bakgrund av förfrågningsunderlagets utformning och innehåll finner förvaltningsrätten att det där ges en tillräckligt god beskrivning av vad som kommer att vara föremål för utvärderingen. Utöver att det för vissa av ut­ värderingskriterierna framgår att en helhetsbedömning ska göras ges emel­ lertid inte någon ledning för vad anbudsgivaren har att uppfylla för att få poäng. Uttryckssätten "högst troligt", "tveksamt", "bra sätt", "godtagbart sätt" och "med förbättringspotential" är sådana som svårligen går att objek­ tivt mäta uppfyllnaden av. Av landstingets upphandlingsprotokoll, som upprättats när myndigheten bedömde uppfyllnaden av kriterierna, redovi­ sas visserligen ett antal förhållanden som landstinget fäst avgörande vikt vid. Dessa förhållanden beskrivs dock inte i förfrågningsunderlaget. Enligt förvaltningsrättens mening framgår det inte tillräckligt tydligt av förfrågningsunderlaget vad landstingen skulle komma att tillmäta betydelse vid anbudsutvärderingen och vid poängsättningen. Utformningen av för­ frågningsunderlaget öppnar därmed upp för en alltför godtycklig bedöm­ ning. Förfrågningsunderlaget strider därför mot de upphandlingsrättsliga principerna om likabehandling och transparens. 16 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Säkerställer landstingets utvärderingsmodell att det ekonomiskt mestför­ delaktiga anbudet antas? Vad gäller frågan om utvärderingsmodellen brister i transparens avseende beräkningen av kvalitetsbristtillägg gör förvaltningsrätten följande bedöm­ nmg. Såsom framgår ovan betygsätts uppfyllnaden av de fyra utvärderingskrite­ rierna utifrån en skala som omfattar 1 - 5 poäng. I 14.8.1 anges att anbuds­ givare som "vid Köparens bedömning" får 1 eller 2 poäng för kriterium 1 förkastas och att anbudsgivare som får 1 poäng för kriterium 2 förkastas. Till varje avsnitt med utvärderingskriterium finns en ruta som bl.a. innehål­ ler följande tabell. 100 5 poäng 4 poäng 3 poäng kravgräns 0 0 poäng Mot bakgrund av vad som framgår av tilldelningsbeslutet samt vad lands­ tinget framfört i målet får det anses utrett att landstinget har tillämpat krav­ gränsen på så sätt att en anbudsgivare som får 1 eller 2 poäng förkastas, oavsett kriterium, vilket kan anses följa av tabellen. Denna tillämpning står dock i strid med vad som framgår av 14.8.1. Beskrivningen av bedömningskriterierna stämmer inte heller överens med tabellen, eftersom det av beskrivningen framgår att en anbudsgivare kan få 1 poäng medan tabellen inte ger något utrymme för en nivå om 1 poäng. Landstinget menar att kvalitetspoängen som kan erhållas för respektive kriterium uppgår till 100, 75, 50, 25 eller 0, vilket kan anses följa av tabel­ len. Bolaget menar dock att O inte ska anses vara lägst poäng, utan 1. Detta 75 50 25 2 poäng 17 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING skulle, enligt bolaget innebära att kvalitetspoängen skulle uppgå till 100, 80, 60, 40 eller 20. Detta får även anses vinna stöd av det exempel som återges i 14.6.4 i förfrågningsunderlaget enligt vilket det bl.a. framgår att anbudens uppnådda totalbetyg har bedömts till 80, 60 och 100 för tre an­ budsgivare. Förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som anförts ovan, och med beaktande av vad som parterna i övrigt framfört i målet, att förfrågnings­ underlaget är så bristfälligt utformat att det öppnar upp för mer än en tänk­ bar tolkning av utvärderingsmodellen. Förfrågningsunderlaget strider där­ för mot principerna om likabehandling och transparens även i denna del. Har bolaget lämnat onormalt lågt anbud? Bolagets anbud har förkastats avseende anbudsområde 2 och 3. Landstin­ gets skäl för detta är att bolagets anbudspris bedömts som onormalt lågt. Förvaltningsrätten bedömer att bolagets priser såvitt gäller anbudsområde 3 inte kan anses avvika i någon nämnvärd mening från den andra anbuds­ lämnarens priser. Vad gäller anbudsområde 2 skiljer sig anbudspriserna däremot tydligt åt och en till beloppet större skillnad går, enligt landsting­ ets övergripande sammanställning av inkomna anbudspriser, att hänföra till en kostnadspost som gäller städning. De uppgifter som lämnats visar vidare att de priser bolaget lämnat sam­ mantaget är lägre än landstingets aktuella kostnad och att det uppdrag som upphandlingen avser till viss del, ifråga om bl.a. städservice, innefattar höjda krav. Med hänsyn till detta och till den kritik som landstinget tidi­ gare haft mot bolagets sätt att utföra det nuvarande uppdraget för ett av anbudsområdena - kritik som bolaget enligt ett protokoll från ett möte mel­ lan landstinget och bolaget den 18 december 2012 får anses ha bekräftat riktigheten i - har landstinget haft anledning att under anbudsutvärderingen ställa kompletterande frågor till bolaget. 18 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING Bolaget har därefter lämnat svar och däri bland annat redovisat delar av sin kostnadskalkyl. Enbart det förhållandet att bolagets priser innebär en kostnadssänkning för landstinget är inte tillräckligt skäl för att anse att priserna är onormalt låga. Bolagets svar på ställda frågor innehåller redogörelser för prisskillnaderna, och för utfört och kommande utvecklingsarbete hos bolaget. Dessa uppgif­ ter från bolaget kan inte bortses ifrån och de ger enligt förvaltningsrättens mening i detta sammanhang tänkbara förklaringar till effektiviseringar hos bolaget och därmed också till de priser som anbudet innehåller. Det som framkommit ger sammantaget inte en bild av att anbudet skulle vara oseri­ öst. Det som framkommit om bolaget, bl.a. om dess storlek och resurser, talar inte heller i motsatt riktning. Dessa uppgifter får istället anses stärka bolagets påstående om dess möjlighet att fullfölja ett avtal. Förvaltningsrätten bedömer att det som framförts inte visar att bolagets priser skulle vara onormalt låga på det sätt som avses i 12 kap. 3 § LOU. Landstinget har därför inte haft fog för att förkasta bolagets anbud på denna grund. Sammanfattning och skadebedömning Förvaltningsrätten har funnit att landstingets förfrågningsunderlag står i strid med 1 kap. 9 § LOU. Rätten har vidare funnit att landstinget inte har haft fog för att förkasta bolagets anbud så som om det innehöll ett onormalt lågt pris. Landstinget har bedömt bolagets anbud utifrån kriterier som inte redovisats i förfrågningsunderlaget. Det är inte osannolikt att bolaget skulle ha utfor­ mat sitt anbud på annat sätt, om dessa kriterier var kända för bolaget innan anbudstidens utgång. Förvaltningsrätten bedömer vidare poängsättningen 19 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 1343-14 I LINKÖPING av bolaget kan ha påverkats av dessa brister. Det finns därför stöd för att redan på denna grund hävda att bolaget kan komma att lida skada på grund av landstingets förfaringsätt. Det föreligger därmed skäl för ingripande med stöd av 16 kap. 6 § LOU. Förvaltningsrätten bedömer att ingripandet ska gälla samtliga tre berörda anbudsområden. Med anledning av att bris­ terna avser förfrågningsunderlaget, ska ingripandet bestå i att upphandling­ en ska göras om. Vid denna bedömning saknar förvaltningsrätten anledning att även pröva om det finns skäl för ingripande enligt LOU också på andra grunder, bl.a. vad gäller påståendet om att landstinget sammanblandat kvalificerings- och utvärderingskriterier. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se aktbilaga 1 (DV 3109/lD LOU). Mats Edsgården Föredragande har varit Elin Tollin. ;-iI,�, SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. B ehöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 2. 3. 4. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. \00 0N c:i Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer www.domstol.se 2.