FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I VÄXJÖ 2018-09-19 Mål nr 928-18 SÖKANDE KO���R���SVE�'KETflJi ... �, ,,_. ,, ..., 1 J ; -'" '" i KSnr Aktbll � ,-----�,.�•�.! Beckman Coulter Aktiebolag, 556102-8027 Meddelad i Växjö Ombud: Advokat Mikael Dubois och advokat Fredrik Linder Hamilton Advokatbyrå KB MOTPARTER 1. Landstinget i Kalmar län, 232100-0073 2. Roche Diagnostics Scandinavia AB 556067-8194 Avd Ombud: Advokat Sascha Schaeferdiek och advokat Johan Linder Säverman Wistrand Advokatbyrå SAKEN Ansökan om överprövning enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphand­ ling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och förordnar att upp­ handlingen inte får avslutas förrän rättelse sker på så sätt att landstinget fö­ retar en ny utvärdering varvid Roche Diagnostics Scandinavia AB:s anbud inte ska beaktas. Dok.Id 175913 Postadress Box42 351 03 Växjö Besöksadress Kungsgatan 8 Telefon Telefax 0470-56 02 00 0470-255 02 E-post: forvaltningsrattenivaxjo@dom.se www.förvaltningsrattenivazjo.domstol.se Expeditionstid måndag-fredag 08:00-16:00 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 928-18 I VÄXJÖ YRKANDEN M.M. Landstinget i Kalmar län har genomfört en upphandling avseende preanaly­ tisk automation. Upphandlingen har genomförts som ett öppet förfarande. Genom tilldelningsbeslut den 19 februari 2018 antogs Roche Diagnostics Scandinavia AB (Roche) som leverantör. Beckman Coulter Aktiebolag (Beckman) ansöker om överprövning av upp­ handlingen och yrkar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse vid­ tagits på så sätt att anbudet från Roche förkastas. Beckman anför i huvudsak följande. Roche har inte uppfyllt manualkravet eftersom den användarma­ nual som ingivits för det av Roche offererade instrumentet är avfattad på engelska. Roche har uppgivit att "då en ny programversion med stora för­ ändringar mot den tidigare precis lanserats så har ännu inte den versionen av manual hunnit översättas till svenska, denna översättning beräknas vara klar Q1 2018. Som referens för att visa på förändringarna bifogas originalet till den nya versionen på engelska". Roche har bifogat två användarmanualer till sitt anbud - en för instrumentet benämnt "Cobas pS12" avfattad på svenska och en för det offererade instrumentet "Cobas p612" avfattad på engelska. Användarmanualen för instrumentet "Cobas pS12" har endast bifogats som referens för att påvisa de "stora förändringar" som föreligger jämfört med "Cobas p612". Landstinget skulle således rätteligen ha förkas­ tat Roches anbud. Då så inte har skett har landstinget agerat i strid med lika­ behandlingsprincipen, transparensprincipen och 4 kap. 1 § LOU. Beckman har åtminstone riskerat att lida skada i den mening som avses i 20 kap. 6 § första stycket LOU, eftersom om Roches anbud hade förkastats så hade Beckman, som enda kvarvarande anbudsgivare, kunnat antas som leverantör i upphandlingen. Roche bestrider bifall till ansökan och anför bl.a. följande. Den ingivna an­ vändarmanualen uppfyller manualkravet. Det skulle i vart fall strida mot 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 928-18 I VÄXJÖ proportionalitetsprincipen att förkasta deras anbud. "Cobas p612" är samma instrument som "Cobas p512", dock med ytterligare en funktion som består i att instrumentet kan alikvotera. Instrumenten har samma användarmanual förutom att användarmanualen för "Cobas p612" innehåller ett avsnitt av alikvoteringsfunktionen som inte finns med i användarmanualen för "Cobas p512". Genom att inge användarmanualen för "Cobas p512" har de ingett den kompletta användarmanualen på svenska med undantag för en funktion som är av underordnad betydelse för landstinget. Det har inte uppställts nå­ got krav på att användarmanualen måste beskriva samtliga funktioner i in­ strumentet. Den ingivna användarmanualen uppfyller således manualkravet. Behovet av en användarmanual aktualiseras i första hand då instrumentet faktiskt tas i bruk, d.v.s. vid en senare tidpunkt än anbudstiden. Ett krav på att de redan vid anbudstidpunkten skulle ha ingett en komplett användarma­ nual översatt till svenska skulle ha medfört ett betydande merarbete och kostnader för dem. En sådan tolkning av manualkravet står inte i rimlig pro­ portion till deras kostnader. Det har inte framkommit att landstinget över huvud taget har haft något behov av användarmanualen för redan vid an­ budstidpunkten. Det är inte ägnat att tillgodose landstingets behov att tolka manualkravet på det sätt Beckman gör d.v.s. att samtliga funktioner och facktermer som används i manualen måste vara översatta till svenska redan vid anbudstillfället. Det är inte heller nödvändigt att ge manualkravet en sådan tolkning. Landstinget har inte yttrat sig i målet. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Enligt 4 kap. 1 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphand- 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 928-18 I VÄXJÖ lingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Av 20 kap. 6 § LOU framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Förvaltningsrättens bedömning Beckman har ansökt om överprövning av upphandlingen och har anfört att Roche inte borde ha utvärderats då företagets anbud inte uppfyllde ska­ kravet om användarmanual på svenska. Ifrågasatt ska-krav framgår av för­ frågningsunderlaget Preanalytisk Automation - Leverantörsdokument p 1:2:2; Följande dokumentation ska bifogas anbudet på svenska. Användarmanual­ och bruksanvisning och teknisk dokumentation. Av handlingarna i målet framgår att Roche endast lämnat en bruksanvisning på engelska för den aktuella produkten. Roche uppfyller därmed inte samt­ liga obligatoriska krav. Enligt huvudregeln och om inget särskilt anges i förfrågningsunderlaget ska ska-krav vara uppfyllda vid tiden för anbudsin­ givande. Det Roche har anfört i förvaltningsrätten är inte sådant att det utgör skäl för att frångå huvudregeln i detta fall. Förvaltningsrätten finner inte heller att det skulle strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta Roches anbud. Genom att anta ett anbud som inte uppfyller de obligatoriska ska­ kraven har landstinget agerat i strid med likabehandlingsprincipen. Beck­ man har genom Landstingets agerande lidit eller riskerat att lida skada. An­ sökan om överprövning ska därför bifallas. 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 928-18 I VÄXJÖ Då bristen är hänförlig till det skede då anbuden lämnats och inte till det konkurrensuppsökande skedet kan bristen åtgärdas genom att en rättelse sker. I aktuell upphandling på så sätt att landstinget företar en ny utvärde­ ring varvid Roches anbud inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV3109-1D-LOU). Malin Toivainen rådman Föredragande: Sofie Bäckström SVERIGES DOMSTOLAR www.domstol.se HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Bilaga Densomvillöverklagaförvaltningsrättens avgörande ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Adressen till förvaltningsrätten framgår av avgörandet. Överklagandet ska ha kommit in till förvalt­ ningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av avgörandet. Om avgör­ andet har meddelats vid en muntlig förhand­ ling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när det kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag som avgörandet med­ delades. För offentlig part räknas tiden för över-klagande alltid från den dag avgörandet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommar­ afton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. Prövningstillstånd i kammarrätten För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövnings­ tillstånd om 1. detfinnsanledningattbetvivlariktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Överklagandets innehåll Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I