FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I KARLSTAD 2012-10-31 Mål nr 1069-1073-12 E Sida 1 C9: SÖKANDE Konkurrensverket Malmskillnadsgatan 32 103 85 Stockholm MOTPART 1. Kils kommun Box 88 665 23 Kil 2. Munkfors kommun Box 13 684 21 Munkfors 3. Hagfors kominun 683 80 Hagfors 4. Grums kommun 664 80 Grums 5. Forshaga kommun Box 93 667 22 Forshaga Ombud: Mats Olsson Kils kommun Box 88 665 23 Kil SAKEN Meddelad i Karlstad Upphandlingsskadeavgifter enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphand­ ling - LOD DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan i mål nr 1069-12 och beslutar att Kils kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 45 000 kronor. Dok.Id 72683 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besöksadress Rådhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstoI.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 2 1069-1073-12 E Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan i mål nr 1070-12 och beslutar att Munkfors kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 20 000 kronor. Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan i mål nr 1071-12 och beslutar att Hagfors kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 60 000 kronor. Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan i mål nr 1072-12 och beslutar att Grums kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 40 000 kronor. Förvaltningsrätten bifaller Konkurrensverkets ansökan i mål nr 1073-12 och beslutar att Forshaga kommun ska betala en upphandlingsskadeavgift om 50 000 kronor. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 3 1069-1073-12 E BAKGRUND OCH YRKANDEN Förvaltningsrätten i Karlstad har i mål nr 1724-11 den 29 augusti 2011 funnit att de avtal Forshaga kommun, Grums kommun, Hagfors kommun, Kils kommun och Munkfors kommun (kommunerna) slutit med ett antal livsmedelsleverantörer ska bestå av på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Konkurrensverket ansöker nu om att förvaltningsrätten beslutar att Kils kommun ska betala 45 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (mål nr 1069- 12), att Munkfors kommun ska betala 20 000 kronor i upphandlingsskade­ avgift (mål nr 1070-12), att Hagfors kommun ska betala 60 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (mål nr 1071-12), att Grums kommun ska betala 40 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (mål nr 1072-12) och att Fors­ haga kommun ska betala 50 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (mål nr 1073-12). Konkurrensverket anför huvudsakligen följande som skäl för sin talan. Kommunerna har uppgett följande kontraktsvärden. Kil 4 500 000 kronor, Munkfors 2 200 000 kronor, Hagfors 6 200 000 kronor, Grums 4 200 000 kronor och Forshaga 5 300 000 kronor. Konkur­ rensverket finner inte skäl att ifrågasätta dessa uppgifter. Konkur­ rensverket har i mål om upphandlingsskadeavgift på grund av otillå­ ten direktupphandling ansett att avgiften för en sådan överträdelse av normalgraden bör ligga i mitten av den högre delen av tioprocents­ skalan, det vill säga cirka 7-8 procent av avtalets värde. Att avtalen har fått bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmä­ nintresse kan inte i sig motivera en sänkning av upphandlingsskade­ avgiften. Kommunerna har redan i ogiltighetsmålet fått tillgodoräkna sig att det fanns tvingande hänsyn. Det kan inte ha varit den svenska lagstiftarens avsikt att upphandlingsskadeavgiften ska sättas ner så snart det i ett mål om överprövning av ett avtals giltighet har fast­ ställts att det förelegat tvingande hänsyn till ett allmänintresse. En sådan ordning skulle dessutom riskera att vara oförenlig med rätts­ medelsdirektivets krav på att de alternativa sanktionerna ska vara ef­ fektiva, proportionerliga och avskräckande. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 4 1069-1073-12 E Kommunerna har upplyst Konkurrensverket om att Menigo stämt kommunerna på skadestånd på grund av de tillfälliga avtalen. Enligt Konkurrensverkets mening är det högst osäkert om något skadestånd kommer att dömas ut till Menigo. Upphandlingsskadeavgiften bör inte kunna sänkas med hänvisning till att den upphandlande myndig­ heten kan komma att drabbas av en negativ konsekvens när denna endast är hypotetisk och stor ovisshet råder om den över huvud taget kommer att inträffa. Konkurrensverket konstaterar att trots att kom­ munerna enligt den lagakraftvunna domen har genomfört en otillåten direktupphandling, hade kommunerna dessförinnan påbörjat en an­ nonserad upphandling. Det har inte framkommit annat än att kom­ munernas avsikt varit att tillgodose det aktuella behovet genom denna annonserade upphandling. På grund av den tidsutdräkt som uppstod genom Menigos överpröv­ ning ingick kommunerna de aktuella avtalen utan föregående annon­ sering. Tilldelningsbeslutet i den annonserade upphandlingen medde­ lades cirka åtta månader innan de direktupphandlade avtalen trädde i kraft. Avtalen började inte gälla förrän den 1 mars 2011, det vill säga efter att kammarrättens dom hade meddelats den 24 februari 2011. I detta fall fanns alltså tid för en överprövning i två instanser innan de direktupphandlade avtalen började gälla. Förvaltningsrätten fann dock i den lagakraftvunna domen att kommunerna inte fick ingå de tillfälliga avtalen utan föregående annonsering med stöd av undanta­ get för synnerlig brådska i 4 kap. 5 § 3 p. LOU. Avtalen är tidsbegränsade i så måtto att de endast avser att tillgodose kommunernas behov av livsmedel under den pågående överpröv­ ningen, samt under den tid det tar att genomföra en ny upphandling. De tillfälliga avtalen ska således inte ersätta en tilldelning som sker genom en annonserad upphandling, utan ska tillgodose behovet av livsmedel under pågående överprövning samt genomförandet av en ny annonserad upphandling. Med hänsyn till vad som förevarit anser Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften i detta fall kan be­ stämmas till ett belopp som väsentligt understiger vad som gäller vid en otillåten upphandling av normalgraden. Mot bakgrund av omständigheterna i ärendet och med hänsyn till det syfte som reglerna om upphandlingsskadeavgift avser att fylla anser Konkurrensverket att upphandlingsskadeavgiften i de förvarande fal­ len bör bestämmas till cirka en procent av de aktuella avtalen. Kommunerna anser att Konkurrensverkets ansökan ska lämnas utan bifall och anför i svar huvudsakligen följande. Kommunerna vitsordar de av Konkurrensverket beräknade kon­ traktsvärdena. Kommunerna har annonserat ursprungsupphandling- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 5 1069-1073-12 E en. Inget talar för att kommunerna inte avsett att utsätta inköpen av livsmedel för verklig konkurrens enligt LOU. Skälet till direkttilldel­ ningen var att tiden för upphandlingen i slutet av januari 2011 hade dragit ut i nästan ett år. Något som kommunerna inte haft anledning att räkna med. Kommunerna har inte heller haft skäl att räkna med att upphandlingen skulle göras om och att upphandlingen därmed skulle fördröjas i ytterligare omkring ett år, en omständighet som starkt in­ verkar på upphandlingsskadeavgiften i och med att Konkurrensverket beräknar avgiften procentuellt på de direkttilldelade kontraktens be­ räknade värde. Som förmildrande omständighet får kommunerna även peka på att Kammarrätten i Göteborg i mål nr 821-827-12 och 1446-1452-12 funnit att synnerlig brådska förelegat till följd av en utdragen över­ prövning med åtföljande beslut att upphandlingen ska göras om. Om­ ständigheterna i målet är likartade med de omständigheter som före­ legat för kommunerna med den skillnaden att redan förvaltningsrät­ ten beslutat att upphandlingen skulle göras om. I prop. 2009/2010:180 s. 197 har regeringen framfört att sanktions­ värdet bör anses relativt lågt då en upphandlande myndighet fortsät­ ter köpa varor och tjänster där ett nytt avtal inte kan ingås på grund av en utdragen överprövningsprocess. Uttalandet kan omsättas till si­ tuationen i nu aktuell upphandling då kommunerna på grund av en utdragen överprövning träffar tillfälligt tidsbegränsade avtal med de leverantörer som tilldelats uppdraget enligt den annonserade över­ prövade upphandlingen. Eftersom förvaltningsrätten och kammarrätten i prövningen av den ursprungliga annonserade upphandlingen kommit till motsatt slut får rättsläget anses ha varit osäkert, något som enligt förarbetet är förmildrande. Som redovisats ovan har kommunerna inte haft någon möjlighet att avstå från att göra direkttilldelningarna. Leveranserna av livsmedel är nämligen helt nödvändiga och kan inte upphöra. De direkttilldelade avtalen är tidsbegränsade till sex veckor efter det att kommunerna enligt LOU får avsluta den konkurrensupphandlade upphandlingen. I förmildrande riktning bör även vägas in att Menigo vid Värmlands tingsrätt ansökt om skadestånd enligt LOU under åberopande av att direkttilldelningarna stått i strid med LOU. Situationen kan jämstäl­ las med vad som anges i ett förarbetsuttalande (s. 370) att om ett av­ tal förklaras ogiltigt kan det påverka upphandlingsskadeavgiften i sänkande riktning. Motsvarande får anses gälla även i det fallet att en leverantör yrkar skadestånd till följd av en direkttilldelning. Kom­ munerna riskerar nämligen en skadeståndsrättslig sanktion. Samman- FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 6 1069-1073-12 E taget har omständigheterna varit sådana att kommunernas överträ­ delse får anses som ringa. Inga avgifter ska således dömas ut. I vart fall har omständigheterna varit så förmildrande att förvaltningsrätten bör kunna stanna vid att döma ut den lägsta möjliga upphandlings­ skadeavgiften, det vill säga 10 000 kronor. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser Allmän förvaltningsdomstol får enligt 17 kap. 1 § 2 p. LOU besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskade­ avgift) bl.a. om allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som vunnit laga haft fastställt att ett avtal, trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda, får bestå av tvingande hänsyn till ett allmänintresse Gfr 16 kap. 14 §). Upphandlingsskadeavgiften ska enligt 17 kap. 4 § LOU uppgå till lägst 10 000 kr och högst 10 000 000 la. Avgiften får inte överstiga tio procent av kontraktsvärdet. Beräkningen av kontraktsvärdet ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ eller 15 kap. 3 a § LOU. Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska, enligt 17 kap. 5 § LOU, särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synner­ liga skäl. Förvaltningsrättens bedömning Grund för att påföra upphandlingsskadeavgifi Av förarbetena till bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift (prop. 2009/10:180 s. 370) framgår bl.a. följande. För det fall en leverantör har FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 7 1069-1073-12 E fört talan om ogiltighet av avtalet, och rätten har beslutat att avtalet får bestå på grund av ett tvingande allmänintresse, så är det i målet om upp­ handlingsskadeavgift fråga om en situation där ändringsdirektivet kräver att en sanktion ska påföras. I sällsynta fall, när överträdelsen får anses ringa, bör det kunna aktualiseras om någon avgift över huvud taget ska påföras. Regeringen vill understryka att utgångspunkten är att bestämmelsen bör komma till användning endast i sällsynta fall och det ska i detta sammanhang även erinras om att det i de direktivstyrda fallen följer att det ska finnas en alternativ sanktion till ogil­ tighet i dessa fall, varför utrymmet att anse en överträdelse som ringa och underlåta att påföra en avgift är ytterst begränsat (prop. 2009/10:180 s. 198). Förvaltningsrätten i Karlstad har i en lagakraftvunnen dom (mål nr 1724- 11) angående överprövning av avtals giltighet, som ingåtts mellan kom__mu­ nerna och fem leverantörer, fastställt att avtalen får bestå av tvingande hän­ syn till ett allmänintresse enligt 16 kap. 14 § LOU trots att de ingåtts ge­ nom en otillåten direktupphandling. Utrymmet för att underlåta att påföra upphandlingsskadeavgift är som framgår av förarbetena ytterst begränsat och förvaltningsrätten anser inte att vad kommunerna anfört skulle med­ föra skäl för en sådan underlåtenhet. Grund föreligger därmed att ta ut upphandlingsskadeavgift. Vad kommunerna anfört medför inte att överträ­ delsen ska anses som ringa. Eftergift och avgiftens storlek Förvaltningsrätten har därefter att pröva om avgiften ska efterges eller sät­ tas ned till ett lägre belopp. Till ledning för hur beloppet närmare ska bestämmas anges i valda delar i förarbetena Gfr prop. 2009/10:180 s. 197 f.) bl.a. följande. Som framgått FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 8 1069-1073-12 E tidigare anses exempelvis otillåtna direktupphandlingar vara en av de all­ varligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet, vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt. Vidare kan avtals­ tidens längd och värdet påverka sanktionsvärdet på så sätt att sanktionsvär­ det anses högre om en otillåten direktupphandling gjorts och avtalet i fråga avser en förhållandevis lång tid eller högt värde. När det är fråga om avtal som löper under lång tid kan det antas att andra leverantörer som skulle ha kunnat komma i fråga löper större skada än vid ett kortvarigt avtal som möjliggjort en upphandling med konkurrensutsättning ha gjorts efter en kortare tid. Om det i det enskilda fallet föreligger synnerliga skäl ska avgif­ ten kunna efterges. Med synnerliga skäl åsyftas närmast situationer där det skulle framstå som orimligt eller stötande att ta ut avgiften. Kommunerna har inlett en upphandling med iakttagande av bestämmelser­ na i LOU. Skälet för den senare tillkomna direktupphandlingen har varit nödvändigheten av distribution av livsmedel under pågående överpröv­ ningsprocess. Det framstår därför som troligt att kommunerna haft för av­ sikt att genomföra den ursprungliga upphandlingen i enlighet med lag. Det kan inte heller, enligt förvaltningsrättens mening, ha förelegat några oklar­ heter ifråga om direktupphandlingens oförenlighet med LOU med hänsyn till lagtextens utformning i detta avseende. Rättsläget har följaktligen inte varit oklart i den mening som avses vid bedömning av om upphandlings­ skadeavgift ska utgå. Att förvaltningsrätten låtit de tillfälliga avtalen bestå av andra skäl än att de stått i överenstämmelse med LOU påverkar inte bedömningen och att kammarrätten ändrat förvaltningsrättens dom i över­ prövningsprocessen avseende den ursprungliga upphandlingen innebär inte heller i detta avseende att rättsläget varit oklart. Kommunernas argument i nämnda avseende talar såväl i en förmildrande som i en skärpande riktning vid bedömningen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I KARLSTAD DOM 2012-10-31 Sida 9 1069-1073-12 E Kommunerna har dessutom framfört ett flertal invändningar för nedsätt­ ning av avgiften som bland annat gått ut på att man inte kunnat förutse överprövningsprocessens tidsmässiga omfattning. Enligt förvaltningsrät­ tens uppfattning kan emellertid en överprövningsprocess i två instanser inte betraktas som oförutsägbar i en sådan mening att detta i sig ska med­ föra en lägre upphandlingsskadeavgift. Kommunerna har även invänt att den skadeståndstalan Menigo riktat mot kommunen ska innebära en sänkning av upphandlingsskadeavgiftens be­ loppsmässiga storlek. Såsom kommunerna framställt argumentet finner rätten emellertid inte skäl att närmare beakta detta. Att de direkttilldelade avtalen varit begränsade i tidsmässig omfattning och att tilldelningen avsett iivsmedel medför dock enligt förvaltningsrättens uppfattning att den otill­ låtna direktupphandlingen inte ska bedömas som en i faktisk mening fullt lika allvarlig överträdelse av upphandlingslagstiftningen. Konkurrensver­ ket har emellertid endast yrkat att upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till cirka en procent av kontraktsvärdena och förvaltningsrätten finner mot bakgrund av vad som anförts i det föregående inte skäl att bestämma avgif­ ten till ett lägre beiopp. Några synnerliga skäl för att avgiften helt ska ef­ terges föreligger inte. Konkurrensverkets ansökan i samtliga mål som varit föremål för prövning i denna dom ska därför bifallas. Nathalie Lemaire Målet har beretts av förvaltningsrättsnotarien Henrik Melin.