FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING 2015-04-23 Meddelad i Jönköping SÖKANDE Tunstall AB, 556135-1197 Box 9028 200 39Malmö Ombud: Advokaterna Johanna Jonsson och Niklas Sjöblom Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB Box 2235 403 14 Göteborg MOTPART Svenljunga kommun 512 80 Svenljunga SAKEN 1 2015 -04- 2 !, ..... Avd Onr KSnr Aktbil Dok.Id 157916 Postadress Box2201 550 02 Jönköping Besöksadress Hamngatan 15 Telefon 036-15 66 00 E-post: Telefax 036-15 66 55 Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 Överprövning av en upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår ansökan BAKGRUND Svenljunga kommun (kommunen) genomför en upphandling i form av en förnyad konkurrensutsättning av trygghetslarm baserad på ett ramavtal tecknats av SKL Kommentus Inköpscentral (SKI) och som benämns Trygghetslarm och larmmottagning 2012 (projektnr 10102). Kommunens upphandling benämns "förnyad konkurrensutsättning SKI Trygghetslarm samt larmmottagning". Genom tilldelningsbeslut har kommunen dels för­ kastat anbudet från Tunstall AB (bolaget), dels tilldelat Caretech Aktiebo­ lag (Caretech) kontrakt. Beslutet att förkasta bolagets anbud motiverades med att samtliga utökade krav inte besvarats i anbudet. Mål nr 4852-14 forvaltningsrattenijonkoping@dom.se www.forvaltningsrattenijonkoping.domstol.se KONKURRENSVERKET 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4852-14 I förfrågningsunderlaget till den ursprungliga ramavtalsupphandlingen anges bl.a. följande. Upphandlingen avser digitala trygghetslarm, larmmot­ taning, kommunikationen emellan dessa, tillbehörslarm, installation, ser­ vice och support, utbildning etc. Produkterna har delats upp i fyra produkt­ områden enligt nedan: Delområde 1: Trygghetslarm - Hela larmkedjan Delområde 2: Trygghetslarm - Larmkedjan exklusive kom­ munikation Delområde 3: Separata Trygghetslarm Delområde 4: Separat Larmmottagning. Anbud ska omfatta ett eller flera av ovan angivna delområden. Den av­ sedda avtalsperioden för ramavtalet är två år med möjlighet för SKI att förlänga avtalet med ett år vid två tillfällen, d.v.s. sammanlagt högst fyra år. Avtalet gäller fr.o.m. dagen för avtalets tecknande. Träffas inte över­ enskommelse om förlängning upphör ramavtalet utan föregående uppsäg­ ning. Anskaffning av produkter och produktrelaterade tjänster sker genom avropsförfarandet förnyad konkurrensutsättning i enlighet med 5 kap. 7 § LOU. Förfarandet innebär i korthet att myndigheten skickar ut en skriftlig förfrågan till samtliga ramavtalsleverantörer som har ramavtal inom aktu­ ellt delområde för att på nytt lämna avropssvar (anbud). Detta görs för att avgöra vilken ramavtalsleverantör som kan erbjuda det för upphandlande myndighet/upphandlande enhet (UME) lägsta avropspriset utifrån de vill­ kor som angetts i avropsförfrågan. I avropsförfrågan preciseras vilka funkt­ ioner och tjänster som önskas åberopas enligt bifogad mall för avropspreci­ sering. Vidare ska i avropsförfrågan anges en skälig tidsfrist för att lämna avropssvar. Om efterfrågade produkter/tjänster inte kan erbjudas ska orsak till detta meddelas UME. Rätten att motta avropsförfrågningar kan inte delegeras av ramavtalsleverantören till underleverantörer eller annan ram­ avtalsleverantör. UME ska meddela de ramavtalsleverantörer som lämnat avropssvar om beslut som fattats om val av leverantör. Kontrakt tilldelas den ramavtalsleverantör som lämnat det lägsta avropspriset utifrån de vill­ kor som angetts i avropsförfrågan. Mall för kontrakt återfinns i bilaga 2 till I JÖNKÖPING 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4852-14 förfrågningsunderlaget. Avropet avslutas och regleras genom att skriftligt kontrakt upprättas och tecknas mellan ramavtalsleverantören och UME. Observera att villkoren i ramavtalet inte kan omförhandlas i den förnyade konkurrensutsättningen och inte heller kan krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Om det är nödvändigt får dock villkoren preciseras eller kompletteras. Det är då fråga om att komplettera eller förfina villkoren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. Av förfrågningsunderlagets bilaga Avropsprecisering framgår bl.a. föl­ jande. I denna bilaga finns en förteckning över de ej obligatoriska funkt­ ionella krav på tjänsten som avroparen kan välja att ställa i den förnyade konkurrensutsättningen. Obligatoriska krav på tjänsterna ställdes i ramav­ talsupphandlingen och i bilaga 2 till ramavtalet framgår dessa obligatoriska krav som samtliga ramavtalsleverantörer uppfyller. Det är inte möjligt att avtala bort eller ändra delar av ramavtalet eller obligatoriska villkor/krav som godkänts av SKI före avropet. Endast preciseringar för specifika avrop är möjligt att göra. Anledningen till detta är att villkoren ingår i upphand­ lingen och förutsättningarna för upphandlingen får inte ändras i efterhand. I svarsmallen för priser kan avroparen mer detaljerat precisera sina voly­ mer för respektive tjänst. Avropare kan fritt redigera i tabellen och ta bort krav som avropare ej vill ställa. Av kommunens avropsförfrågan framgår bl.a. följande. Kommunens upp­ handling avser Delområde 1: Trygghetslarm - Hela larmkedjan. I JÖNKÖPING FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM I JÖNKÖPING YRKANDEN M.M. Bolaget Yrkanden Bolaget yrkar att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse skett genom ny anbudsutvärdering, varvid bolagets anbud ska prövas i sak. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Bolagets anbud Kommunen har felaktigt uteslutit bolagets anbud. Att ange en beskrivning av hur de så kallade utökade kraven uppfylls utgör inte ett obligatoriskt krav. I vart fall har bolaget lämnat en tillräcklig beskrivning genom att hänvisa till svar som lämnats i den ursprungliga ramavtalsupphandlingen. I kommunens avropsförfrågan punkt 1.5 "Avropsprecisering" anges föl­ jande: Beskriv hur ert avropssvar uppfyller de övriga funktionella krav som avroparen angivit i bilaga 1 - avropsprecisering. Även om de uppställda kraven i bilaga 1 - avropsprecisering utgör obliga­ toriska krav kan detta inte anses innebära att själva beskrivningen av hur kraven uppfylls utgör ett obligatoriskt krav. Det har därmed inte varit tillå­ tet för kommunen att förkasta ett anbud p.g.a. att en sådan beskrivning saknas. Tvärtom har det varit tillräckligt för respektive leverantör att be­ kräfta att bekräfta att kraven i avropspreciseringen uppfylls. I bolaget anbud anges bl.a. följande: Bolaget tackar för förfrågan och uppfyller alla nedan ställda ska-/bör- krav i avropspreciseringen i enlighet med lämnade svar i SKI:s ramavtal. 4852-14 4 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4852-14 Bolaget har alltså bekräftat att samtliga krav i avropspreciseringen uppfylls och har dessutom beskrivit hur dessa krav uppfylls, genom att hänvisa till tidigare lämnade svar i den ursprungliga ramavtalsupphandlingen. Detta trots att en sådan beskrivning alltså inte utgör ett obligatoriskt krav i upp­ handlingen. Därvid bör beaktas att bolaget redan i den ursprungliga upp­ handlingen uppfyllde samtliga s.k. utökade krav som uppställts i ramav­ talsupphandlingen. Kommunens avropsförfrågan Även om förvaltningsrätten skulle finna att utgör ett obligatoriskt krav att beskriva hur de s.k. utökade kraven uppfylls och att bolaget inte lämnat en tillräcklig beskrivning saknas ändock skäl att förkasta bolagets anbud. Att kräva en beskrivning av hur krav, som redan har uppfyllts i den ursprung­ liga ramavtalsupphandlingen, är uppfyllda i den förnyade konkurrensupp­ sättningen fyller ingen funktion och går därför utöver vad som är nödvän­ digt för avropet. Detta särskilt mot bakgrund av att kraven är utformade på ett sådant sätt att en beskrivning utöver ett ja- eller nej-svar förefaller över­ flödig. Kravet är därmed oväsentligt för avropet och den av kommunen påstådda avvikelsen från kravet kan därmed inte anses stå i proportion till följden att bolagets anbud förkastas. En eventuell avvikelse från kravet bör därför inte läggas till grund för sådan åtgärd. Skaderekvisitet Bolaget har offererat lägst anbudspris och dess anbud skulle därför ha an­ tagits om det inte dessförinnan felaktigt hade förkastats av kommunen. Detta innebär att bolaget lider eller kan komma lida skada i LOU:s mening. Kommunen Inställning Kommunen anser att ansökan ska avslås. I JÖNKÖPING 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4852-14 I JÖNKÖPING Bolagets anbud Det är principiellt viktigt för kommunen att få välja leverantör utifrån ett kvalitetsperspektiv. Avropspreciseringen är därför utformad på ett sådan sätt som medger att kommunen kan ställa utökade krav. Genom kravet på att leverantören ska besvara de utökade kraven kan avroparen känna sig trygg i sitt val av leverantör. Möjligheten att ange utökade krav får ses som en begäran om förtydligande. Eftersom bolaget inte uppfyllt ställda krav har kommunen haft rätt att förkasta dess anbud. SKÄLEN FÖR FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Gällande regler I 1 kap. 9 § LOU anges att upphandlande myndigheter ska behandla leve­ rantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Högsta förvaltningsdomstolen har i rättsfallet HFD 2013 ref. 5 uttalat bl.a. följande. Av 16 kap. LOU framgår att domstolsprocessen i ett upphand­ lingsmål inleds genom en ansökan och att processen avser en överprövning av den upphandling som klandras i ansökningen. Överprövningen tar inte sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om myndigheten förfarit formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfa­ randeregler som anges i LOU. Vid bifall ska domstolen besluta antingen att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan den har rättats. Domstolen är inte beroende av yrkande från parterna när den ska avgöra vilken av dessa åtgärder som den ska besluta om (RÅ 2005 ref. 47) och den som fått bifall till sin ansökan har inte rätt att föra talan mot dom­ stolens val av åtgärd (HFD 2012 ref. 2). 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4852-14 I JÖNKÖPING Av EU-domstolens praxis Gfr domstolens dom i målet C-532/06, Lianakis, och där gjorda hänvisningar) framgår bl.a. följande. Anbud ska prövas en­ ligt föreskrivna tilldelningskriterier efter att den upphandlande myndighet­ en kontrollerat lämpligheten hos de leverantörer som inte ska uteslutas. Det är teoretiskt sett inte uteslutet att kontrollen av anbudsgivamas lämplighet och tilldelningen av kontraktet kan äga rum samtidigt. Det är dock fråga om två skilda moment som omfattas av olika bestämmelser. Den upphand­ lande myndigheten ska nämligen vid kontrollen av anbudsgivamas lämp­ lighet utgå från kriterierna avseende leverantörers ekonomiska samt tek­ niska och yrkesmässiga kapacitet (kallade "kriterier för kvalitativt urval"). Tilldelningen av kontraktet däremot genomförs mot bakgrund av kriterier­ na lägsta pris eller det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Inledningsvis konstateras att det i mål om ingripande enligt LOU som hu­ vudprincip gäller att den part som gör gällande att en upphandling är fel­ aktig på ett klart sätt ska ange på vilka omständigheter han grundar sin ta­ lan och att domstolens prövning är begränsad till de grunder som parten har åberopat (se RÅ 2009 ref. 69). SK.I har den 9 februari 2015 meddelat att SKI med omedelbar verkan hävt ramavtalet "Trygghetslarm och larmmottagning 2012" med leverantören Tunstall AB. Kommuner kan inte med stöd av SKI:s ramavtal ingå kon­ trakt med företag som efter en hävning inte längre är part i ramavtalet. Så­ ledes kan numera konstateras att bolaget, oavsett om kommunen brutit mot LOU eller inte, inte lider och inte heller kan komma att lida skada i LOU:s mening. Eftersom det därmed saknas förutsättningar för att besluta om in­ gripande med stöd av LOU ska bolagets ansökan avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3109/1 D LOU) FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 4852-14 I JÖNKÖPING Bo Johansson Föredragande har varit Ulf Nordberg. ;IJIti\, SVERIGES DOMS'fOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR- PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Jönköping. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. I<.1agandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se