FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM
I STOCKHOLM 2015-09-08
Mål nr 10198-15
Sida 1 (10)
 Avdelning 31
SÖKANDE
Meddelad i Stockholm
KONKURRENSVERKET
   Strömberg Distribution i Flemingsberg AB, 556549-6733
2]1� -09- 0 8
Avd Dnr
KSnr
Ombud: Advokat Göran Johansson Eversheds Advokatbyrå, AB
Box 14055
104 40 Stockholm
MOTPART
SKL Kommentus Inköpscentral AB, 556819-4798 117 99 Stockholm
SAKEN
Offentlig upphandling
DOMSLUT
Aktbll
     Förvaltningsrätten avslår Strömberg Distribution i Flemingsberg AB:s an­ sökan om överprövning av SKL Kommentus Inköpscentral AB:s beslut att avbryta upphandlingen "Utskriftstjänster 2014", re:fur. 10252.
Förvaltningsrätten avvisar Strömberg Distribution i Flemingsberg AB:s yrkande om att SKL Kommentus Inköpscentral AB:s tilldelningsbeslut av den 23 april 2015 ska bestå.
      Dok.Id 638180
Postadress Besöksadress
Telefax 08-561 680 01
  115 76 Stockholm
Tegeluddsvägen 1
Telefon
08-561 680 00
E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se
Expeditionstid måndag - fr edag 08:00-16:30
 
 Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198-15
 I STOCKHOLM BAKGRUND
    SKL K.omrnentus Inköpscentral AB (SIG) har genomfört en upphandling
avseende ett ramavtal gällande utskriftstjänster benämnd "Utslcriftstjänster 2014", refnr.10252 . Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande
i enlighet med lagen (2007':1091 ) om offentlig upphandling, LOU. SKI meddelade tilldelningsbeslut den23 april 2015 varvid SKI antog Ström­ berg Distribution i Flemingsberg AB:s (bolagets) anbud avseende samtliga län som omfattades av upphandlingen.
Den8 maj2015 beslutade SKI, efter att Parajett Aktiebolag ansökt om överprövning av upphandlingen, att avbryta upphandlingen. Som skäl för beslutet angavs att det efter tilldelningsbeslutet framkommit brister i upp­ handlingens prismodell som inneburit att utvärderingen inte lett till att det billigaste anbudet har kunnat antas. Målet avskrevs mot bakgrund därav från vidare handläggning (förvaltningsrättens mål 9317-15 ).
YRKANDEN M.M.
Bolaget ansöker om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen och yrkar att förvaltningsrätten beslutar dels att ogiltigförklara SKI:s beslut att avbryta upphandlingen och dels att SKI:stilldelningsbeslut av den23 april2015 ska bestå. Till stöd för sin talan anför bolaget bl.a. följande. En­ ligt etablerad rättspraxis får en upphandlande myndighet inte godtyckligt avbryta en upphandling och ett avbrytandebeslut måste grundas på sakligt godtagbara skäl. Ett avbrytandebeslut måste vidare följa de grundläggande principerna för offentlig upphandling. Fel i förfrågnin�sunderlaget har i praxis i vissa fall ansetts utgöra sakligt godtagbara skäl för avbrytande. EU-domstolen fann i mål C-244/02 , Kauppatalo Hansel, att det finns sak­ liga skäl att avbryta en upphandling om den upphandlande myndigheten inser att det med hänsyn till fel i innehållet i förfrågningsunderlaget inte
          
Sida3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198-15
I STOCKHOLM
går att välja det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Den nu aktuella upphandlingenavserdocktilldelningskriteriet"lägstpris". LOU:ssyfte, vad gäller upphandlingar med "lägsta pris" som tilldelningskriterium, är inte att den upphandlande myndigheten ska göra en bra affär. Huvudsyftet är att säkerställa den fria rörligheten för varor och öppna för konkurre11s på lika villkor. Bolaget har härvid hänvisat till Kammarrätten i Jönköpings domarimålnr1084-11 ochmålnr3983-11.
Det av SI<I åberopade skälet för att avbryta upphandlingen, d.v.s. att ut­ värderingen inte har lett till att det billigaste anbudet har kunnat antas, kan i ljuset av nämnd kammarrättspraxis, inte anses utgöra ett saldigt godtag­ bart skäl för avbrytande. Det finns inte heller något som tyder på att an­ budsgivarna i den aktuella upphandlingen uppfattat förutsättningarna för prisangivelser på olika sätt. Förfrågningsunderlaget och prismodellen har varit tydlig för alla anbudsgivare och alla anbudsgivare har haft samma möjligheter att lämna optimala jämförelsepriser. Att vissa anbudsgivare först i efterhand gjort sin hemläxa och insett att de kunde ha optimerat sina priser bättre utgör inte en brist i modellen och inte heller ett sakligt god­ tagbart skäl för avbrytande.
Det kan vidare mycket väl vara så att bolagets anbud ger avropande enhet­ er lägst pris även i praktiken. Förfrågningsunderlaget ger ingen information om faktiska volymer utan anger bara ett omsättningsvärde under 2013 samt ett estimat för den årliga omsättningen inom ramavtalet. Beroende på hur de verkliga avropen volymmässigt kommer att fördela sig på de olika tjänsterna kan bolagets anbud mycket väl ge lägst priser även i praktiken. SKI bryter nu ut vissa styckpriser och påstår att bolagets anbud innebär väsentligt dyrare priser än övriga anbud. Självfallet måste hela anbuden_ och samtliga priser tas i beaktande. Dessutom beror utfallet på de verkliga volymerna, som är okända. För att bolagets priser ska bli mer oförmånliga än andra anbudsgivares priser krävs volymer på viss nivå. I den detaljerade
           
 Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198-15
jämförelse som SKI påstår sig ha gjort inför avbrytandebeslutet måste SKI därför ha gjort antaganden om de verkliga volymerna, för att kunna komma fram till att bolagets anbud är oförmånligt jämfört med övriga anbud. Detta är.anmärkningsvärt mot bakgrund att det saknades uppgifter om volymer i förfrågningsunderlaget. SKI:s förfaringssätt är vinklat och tendensiöst och innebär en negativ särbehandling av bolagets anbud. Avbrytandet har häri­ genom föregåtts av ett brott mot likabehandlingsprincipen. Under alla föt­ hållanden utgör en jämförelse mellan inkomna anbudspriser inte ett sakligt godtagbart skäl för att avbryta en upphandling.
Det är vidare mycket anmärkningsvärt att SKI nu ifrågasätter bolagets an­ bud med hänvisning till att det innehåller noll-priser för poster av en­ gångskaraktär. Detta uppmärksammades av SIG redan under utvärderings­ fasen och föranledde att SKI begärde in en förklaring. Av upphandlings­ protokollet framgår att SKI godtog de förklaringar som lämnades och att SIG alltså inte bedömde att anbudet var orimligt lågt. Den detaljerade jäm­ förelse av priserna som SKI påstår sig ha gjort inför avbrytandet är vidare inte en relevant jämförelse. Bolaget har ju belastat sina styckpriser med påslag för engångsposterna vilket SKI fått veta genom begäran om förkla­ ring. Vatje jämförelse mellan bolagets priser och övriga anbudsgivares priser haltar därför och kan inte ge en rättvisande bild. SKI:s påstående att det framförallt är sådana upphandlande myndigheter som årligen köper utslaiftstjänster för belopp överstigande direktupphandlingsgränsen som
kan antas avropa från ramavtalet är en gissning som får stå för SKL Enligt Konkurrensverkets riktlinjer för direktupphandlingar har upphandlande myndigheter att överväga att upphandla ramavtal även om behovet under­ slaider gränsen för direktupphandling. Att i efterhand bortse från prismod­ ellen och plocka ut vissa styckpriser och lägga till ett moment, nämligen antagande om verkliga volymer, för att påvisa att anbudet med lägst pris enligt prismodellen kan komma att bli dyrare i praktiken är felaktigt och innebär ett åsidosättande av likabehandlingsprincipen.
I STOCKHOLM
        
   Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10198-15
I STOCKHOLM
 SKI har i sin utvärdering av inkomna anbud inte funnit några brister i för­ frågningsunderlaget utifrån priserna som lämnats i inkomna anbud. Först sedan upphandlingen blev föremål för överprövning beslutade SK.I att av­ bryta upphandlingen. Det är en tydlig indikation på att SIG har gjort ett taktiskt övervägande och kommit fram till att man hellre avbryter än för­ svarar tilldelningsbeslutet.
Bolaget tilldelades ramavtalet för samtliga delområden i SKI:s tilldel­ ningsbeslut. Om SK.I tillåts avbryta upphandlingen och göra om den är det uppenbart att bolaget riskerar att lida skada genom att andra anbudsgivare kan tilldelas ramavtalet i en ny upphandling. Bolaget riskerar vidare att lida skada genom att bolaget kan vinna den nya upphandlingen men till lägre priser än i den första upphandlingen.
SKJbestrider bifall till ansökan och anger bl.a. följande. En upphandling får enligt praxis avbrytas om det finns saldigt godtagbara skäl till avbryt­ andet. Möjligheten att kunna avbryta en upphandling är inte begränsad till situationer där det föreligger allvarliga eller tungt vägande skäl. Upphand­ lande myndigheter har ett stmt utrymme för att göra bedömningar avse­ ende när de vill av.bryta en upphandling. Av C-244/02, Kauppatalo Hansel, framgår att det föreligger sakligt godtagbara skäl att avbryta en upphand­ ling om det med hänsyn till fel i förfrågningsunderlaget inte går att välja det ekonomiskt mest fördelalctiga anbudet. Resonemanget går även att till­ lämpa på upphandlingar som genomförs med tilldelningsgrunden "lägst pris". De rättsfall som bolaget har hänvisat till avser inte avbrytande av upphandling. Det finns inte något stöd för att en upphandling ska vara fel­ aktig i LOU:s mening för att sakligt godtagbara �käl för a".'brytande ska föreligga.
       
Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198-15
I STOCKHOLM
Den aktuella upphandlingen innehöll en prisbilaga med ett stort antal pris­ poster för respektive tjänsteområde (ordinarie utslaiftstjänster respektive digitala utsla-iftstjänster). De flesta prispostema var poster där pris angavs med myc�et låga belopp (exempelvis per utslaift, kuvertering m.m.). En mindre del av prispostema var emellertid av engångskaraktär eller andra mer sällan förekommande köp som är klart dyrare (implementering- och uppstartskostnader, pallkostnader och löpande femdagarns uppstartskost­ nader). På grund av ett misstag från SKI:s sida har de olika prisposterna inte viktats sinsemellan, vilket har resulterat i att priserna för implemente­ ring m.m. blivit helt avgörande för resultatet av upphandlingen.
Bolagets anbud innehåller noll-priser för poster av engångskaraktär som övriga anbudsgivare har prissatt med relativt höga belopp, exempelvis im­ plementering och lagerhållning. Samtidigt har bolaget lämnat relativt sett höga priser för de prisposter som enligt SI<I är avgörande för hur ekono­ miskt fördelaktigt ramavtalet blir för de upphandlande myndigheter som avropar från ramavtalet, exempelvis priset för utförande av själva utskrifts­ tjänsterna som bolaget prissatt med 2 kr medan övriga anbudsgivare ligger mellan 0,6 kr och 0,88 kr. För tjänsteområdet digitala utsla-iftstjänster är förhållandena likartade. Strömbergs anbud är där dyrast av alla anbudsgi­ vare för samtliga prisposter förutom implementeringskostnaden, där bola­ get angett 0 kr. Särskilt anmärkningsvärt är att bolagets anbud innehåller ett pris om 1 kr för "kvittens" där övriga anbudsgivare ligger mellan 2-5 öre. Vid stora volymer av båda utskriftstjänsternas båda tjänsteområden innebär bolagets prissättning en mycket högre kostnad än övriga anbud.
SK.I har inför avbrytandebeslutet gjort en detaljerad jämförelse av priserna i upphandlingen för vardera prispost och analyserat utgången av priserna. Emellertid har anbudsgivama genomgående, med undantag för bolaget,
gjort gällande sekretess för sina detaljerade prisuppgifter. De omständig­ heter som har presenterats, tillsammans med vad Prajett anförde i ansökan
                 
 Sida7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198-15
I STOCKHOLM
om överprövning i förvaltningsrättens mål 9317-15 , visar att ett antagande att bolagets anbud leder till mycket oförmånliga villkor för de avropande upphandlande myndigheterna.
Det är framförallt sådana upphandlande myndigheter som årligen köper utslaiftstjänster för belopp överstigande direktupphandlingsgränsen som kan antas_avropa från ramavtalet. Avropande myndigheter kan alltså för­ väntas köpa ett väldigt stort antal utskrifter. Ett ramavtal med de villkor bolaget har erbjudit skulle, trots avsalmaden av bl.a. implementeringskost­ nad, vara väsentligt dyrare för de upphandlande myndigheterna än ramav­ tal med de villkor övriga anbudsgivare erbjudit. Det skulle också vara ldart dyrare än föregående ramavtal "Utskriftstjänster2011". SIG kan inte slut­ föra en upphandling genom att ingå ett sådant ramavtal.
SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET
Förvaltningsrättens prövningsram
Förvaltningsrätten kan i en ansökan om överprövning av ett beslut att av­ bryta en upphandling inte pröva ett yrkande om att förvaltningsrätten ska förordna att ett tilldelningsbeslut ska bestå. Bolagets yrkande härom ska därför avvisas.
Förvaltningsrättens bedömning
Det finns inte någon bestämmelse i LOU som reglerar när en myn,dighet har rätt att avbryta en upphandling. Utgångspunkten är att en upphandlande myndighet själv har rätt att avgöra när det finns förutsättningar för att in­ leda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas. Det framgår dock av såväl EU-rättslig som nationell praxis att e11 upphandlande myndighet inte har någon skyldighet att fullfölja en inledd upphandling.
          
 Sida 8 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198-15
 I STOCKHOLM
Det krävs emellertid att det finns sakliga skäl för ett beslut att avbryta en påbörjad upphandling. Den upphandlande myndigheten har även vid av­ brytandebeslut att följa de grundläggande unionsrättsliga principer som kommer till uttryck i l kap. 9 § LOU (se bl.a. C-92/00, HI och RÅ 2009 ref. 43). EU-domstolen har vidare uttalat att ett beslut att avbryta en upp­ handling inte är förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (C-27/98, Fracasso och Leitschutz). Det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det förelegat sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen.
Frågan i målet är om det har förelegat sal<ligt godtagbara skäl för SIG
att avbryta upphandlingen och om SIG när beslutet fattades iakttagit grund­ läggande gemenskapsrättsliga principer inom offentlig upphandling.
SKI har den 8 maj 2015 beslutat att avbryta den aktuella upphandlingen och som skäl i huvudsak anfört att det efter tilldelningsbeslut har fram­ kommit brister i upphandlingens prismodell och att dessa brister inneburit att SKI inte har kunnat anta det billigaste anbudet.
Av handlingarna i målet framgår att anbudsutvärdering i den aktuella upp­ handlingen sker enligt lägsta pris och att anbud med lägst jämförelse­ summa antas. Det framgår vidare att upphandlingen innehöll en prisbilaga med ett stort antal prisposter för respektive område samt att en mindre del av prisposterna var av engångskaral<.tär eller mer sällan förekommande köp av klart dyrare karaktär. SKI har anfört att de olika prisposterna, på grund av ett misstag från deras sida inte viktats sinsemellan, och att detta har re­ sulterat i att priserna för de mer sällan förekommande posterna blivit helt avgörand_e för resultatet av upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar att det av utredningen i målet framgår att bolagets anbud har fått en jämfö­ relsesumma som varit anmärkningsvärt lägre än övriga anbudsgivares och att detta berott på att bolagets anbud innehållit noll-priser för poster av
      
 Sida 9 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10198- 1 5
 I STOCKHOLM
 engångskaraktär vilka övriga anbudsgivare prissatt med relativt höga be­ lopp.
EU-domstolen har uttalat att en upphandlande myndighet som har påbörjat ett anbudsförfarande på grundval av kriteriet lägsta pris kan avbryta detta förfarande utan att tilldela något kontrakt när myndigheten, efter att ha bedömt och jämfört anbuden, inser att den med hänsyn till innehållet i an­ budsinfordran, på grund av fel som den begått vid sin förhandsbedömning, inte har möjlighet att välja det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detta gäller under förutsättning att myndigheten, när den fattar ett sådant beslut, iakttar grundläggande gemenskapsrättsliga regler inom offentlig upphandling (C-244/02 Kauppatalo Hansel, p. 36). Förvaltningsrätten an­ ser således att vad EU-domstolen uttalat i C-244/02 är tillämpligt på upp­ handlingar med "lägsta pris" som tilldelningskriterium.
Förvaltningsrätten finner att det i målet har framkommit att prismodellen i den aktuelia upphandlingen har haft sådana brister som inneburit att SIG inte har kunnat göra en rättvis och korrekt prisjämförelse. Oaktat vad bola­ get har anfört om att det krävs en viss volymnivå för att deras priser ska bli mer oförmånliga än andra anbudsgivares finner.rätten att utformningen av fö1frågningsunderlaget med stor sannolikhet medför att SKI inte kan säker­ ställa att anbudet med lägsta pris antas Gfr Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr 6093-10). I målet har inte heller framkommit något som tyder på att avbrytandebeslutet i något hänseende har sin grund i att SK.I av ovidkommande skäl inte vill samarbeta med bolaget Gfr Asplund m.fl., Överprövning av upphandling - och andra rättsmedel enligt LOU och LUF, 2012, s237 f.). Förvaltnirtgsrätten finner således att SK.I har haft sak­ ligt godtagbara skäl att avbryta upphandlingen. Det har inte heller fram­ kommit att de grundläggande principerna i unionsrätten har trätts för när. Bolagets begäran om överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen ska således avslås.
       
 FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM
Sida 1 0 DOM 1019 8-15
   �HUR MAN ÖVERKLAGAR
a
Sara Rostamian har föredragit målet.
 Detta avgörande kan överklu
agas. Information om hur man överklagar finns
  Charlotte Hedberg · Rådman
           
  HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND
Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockhohn. Skri­ velsen ska dock skickas eller lämnas till för­ valtningsrätten.
överklagandet ska ha kommit in till förvalt­
ningsrätten inom tre veckor från den dag då
klagandenfickdelavbeslutet. Ombeslutethar
meddelats vid en muntlig förhandling, eller det
vid en sådan förhandling har angetts nät beslutet
där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande ät aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adress.uppgift ändras, ska änd­ ringen utan dröjsmål anmälas 1111 kammarrät­ ten.
2. den dom/beslut som öve.rkla s med upp­
  kommer att meddelas, ska dock överkla det
ha kommit in inom tre veckor frän den d domstolens beslut meddelades. Tiden för över­ klagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, tnidsorrunarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande skakunna tas upp i k:ammatriitten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstill­ stånd om
1. detfinnsanledcingattbetvivlariktighetenav det slut som förvaltningsrätten har kommit till,
2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som för­ valtningsrätten har kommit till,
3. detäravviktförledningavrättstilliimpning­ en att överklagandet prövas av högre rätt, el­ ler
4. detannarsfinnssynnerligaskälattpröva överklagandet
Om prövningstillstånd inte meddelas står för­ valtningsrättens beslut fast Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att pröv­ ningstillstånd bör meddelas.
Skrivelsen med överklagande ska innehålla
1. Klagandens person-/organisationsnurnmer, postadress, e-postadress och telefonnutnmer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress
gan
ag
ga
www.domstol.se
gift om förvaltningsrättens namn, målntun­ mer samt dagen för beslutet,
3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd,
4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd,
5. de bevis som filaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
Adressen till förvaltningsrätten framgår av do­ men/beslutet.
I vissa mål far avtal slutas innan tiden för över­ klagande av rättens dom elle.r beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt
• lagen (2007:1091) om offentlig upphandling,
• lagen (2007:1092) omupphandlinginom områdenavatten, energi, transporter och posttjänster, eller
• lagen(2011:1029)omupphandlingpåför- svars- och säkerhetsområdet.
I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upp­ hävt ett inte.rimistiskt beslut I vissa fall får avtal
slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande far inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna.
Behöver Ni fler upplysningar om hur man över­ klagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.