FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Enhet 17 SÖKANDE DOM Målm Sida 1 (7) 2015-04-15 31081-14 Aleris Omsorg AB, 556334-1659 Box47134 100 74 Stockholm Avd Meddelad i Stockholm KONKURRENSVERKET 2015 ··04- 1 5 Ombud: Advokat Bob Johan.son ochjur.kand Jens Holm.berg Gemandt&Danielsson Advokatbyrå KB Box 5747 114 87 Stockholm MOTPART Stockholms kommun 105 35 Stockholm SAKEN Överprövning av offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENSAVGÖRANDE Dnr- KSnr ·�-- · Aktbll Förvaltningsrätten avslår ansökan. Dok.Id 584067 Postadress Besöksadress Telefax 08-561 680 01 forvaltningsrattenistockholm@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:30 115 76 Stockholm 08-56 1680 00 Tegeluddsvägen l Telefon E-post: Sida2 · FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31081-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen YRKANDEN M.M. Stockholms stad annonserade den 15 augusti 2014 om en upphandling av­ seende driften av vård- och omsorgsboende Gamlebo. Upphandlingen skulle genomföras med ett förenklat förfarande och avtal tecknas med en · leverantör. Efter att tidsfristen för tilldelningsbeslut förlängts två gånger meddelade Stockholms stad den 17 december 2014 att man beslutat att avbryta upphandlingen. Aleris Omsorg AB (bolaget) yrkar att beslutet att avbryta upphandlingen ska upphävas och anför bl.a. följande. Det föreligger inte sakligt godtag­ bara skäl för att avbryta upphandlingen. Sådana skäl har ansetts vara att endast ett anbud återstår, att en upphandlande myndighet efter att ha be­ dömt anbuden inser att förfrågningsunderlaget inte medger att det finns möjlighet att välja det bästa anbudet samt att de anbud som kommit in är för dyra. Om det inte finns sakliga skäl ska avbrytandet upphävas. Den upphandlande myndigheten har bevisbördan avseende detta. Av tjänsteut­ låtande utfärdat av socialförvaltningen framgår att man föreslår att verk­ samheten i Gamlebo ska drivas i egen regi av staden och efter det besluta­ des vid socialnämndens möte att upphandlingen skulle avbrytas. Det anges inte någon motivering till varför upphandlingen avbrutits, vilket det åligger den upphandlande myndigheten att ange. Det anges inte i förfrågningsun­ derlaget att staden har rätt att avbryta upphandlingen till följd av avsaknad av egemegianbucl. Det finns inte heller stöd i rättspraxis att en sådan situat­ ion utgör saklig grund för avbrytande. Beslutet är godtyckligt och den om­ ständigheten att staden själv inte lämnat ett egenregianbud kan inte läggas leverantörerna till last. Direktivet som årberopas av staden antogs den 26 februari 2014 men upp­ handlingen annonserades först i augusti 2014 och staden hade därför kun­ nat anpassa förfrågningsunderlagets innehåll till direktivet redan vid upp- Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31081-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen rättandet. Den omständigheten att det skett ett parlamentariskt skifte och ett skifte av den kommunala ledningen under tiden därefter saknar bety-_ delse vid bedömningen av om direktivet utgör ei;i ny omständighet. Stadens påstående om att effekterna av direktivet och SOU 2014:51 ökar den upp­ handlande myndighetens utrymme att ställa upp sociala villkor stämmer inte. Rättsaktema ålägger endast den upphandlande myndigheten att skärpa kontrollen av att leverantörerna iakttar gällande miljö-, soc�al- och arbets­ rättsliga skyldigheter. Det är således inte fråga om några ändringar i den materiella rätten att uppställa sådana sociala krav. Det är felaktigt att rätts­ läget förändrats på det sätt Stockholms stad påstår. Direktivet och SOU 2014:51 kan därför aldrig utgöra sådana ändrade förutsättningar som kan berättiga staden att avbryta upphandlingen. Rättsalctema har inte inneburit någon ändring i möjligheten att redan vid upphandlingens annonserade ställa upp sociala villkor eller lämna egenregianbud och därför utgör de inte några nya omständigheter. Som stadens.talan får förstås menar man att det faktum att det skett en ändring av den politiska sammansättningen i staden i sig utgör saklig grund för att avbryta upphandlingen. I ett förtydli­ gande anförs att staden vill ha möjlighet att lämna egenregianbud i upp­ handlingen samt komplettera förfrågningsunderlaget med bl.a. sociala och etiska krav. En önskan om att driva verksamheten vid Gamlebo i egen regi utgör inte saklig grund ror avbrytande. Det krävs att staden visar att upp­ draget skulle komma att utföras med samma kvalitet till en lägre kostnad alternativt med högre kvalitet till samma kostnad vid ett egenregianbud jämfört med anbuden som kommit ini upphandlingen. Staden har emeller­ tid inte visat eller påstått att så är fallet. Staden har inte närmare utvecklat vad som avses med önskemål om att komplettera förfrågningsunderlaget med sociala och etiska krav. Förfrågningsunderlaget innehåll redan krav som f'ar anses utgöra sociala och etiska villkor, t.ex. under punk.tema 4.8 (Miljöarbete), 5.1 (Utgångspunkter för underlaget), 5.2 (Lagar m.m.) och 5.3 (Uppdragsbeskrivning-målgrupp). Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 31081-14 I STOCKHOLM. Allmänna avdelningen Skada I förfrågningsunderlaget anges att verksamhetschefen ska ha minst ett års erfarenhet av "målgruppen", vilken inom parentes anges utgöras av vuxna nied alkohol- och/eller blandmissbruksproblematik. Av bifogat CV fram­ går att bolagets tilltänkta verksamhetschefredan genom sin tjänstgöring under perioden november 2008 och januari 2010 vid Målet HVB Gottröra har den erfarenhet som krävs. ·· Stockholms stad bestrider bifall till bolagets talan och anför bl.a. följande. Stockholms stad anser inte att bolaget har lidit eller riskerar att lida skada på grund av att bolaget inte uppfyller alla ska-krav genom att den offerera­ de verksamhetschefen inte har den erfarenhet som krävs. Utöver det står beslutet om att avbryta upphandlingen inte i strid med upphandlingsrättslig lagstiftning eller de EU-rättsliga principerna. Motiveringen till stadens be­ slut finns i tjänsteutlåtande med bilaga, som tyvärr inte skickades med underrättelsen om beslutet. Det görs en hänvisning till tjänsteutlåtandet, som i sin tur hänvisar till en bilagerad skrivelse från bl.a. stadens social­ borgarråd. Av den skrivelsen framgår att bl.a. avsaknaden av egenregian­ bud är skäl till avbrytandet. Staden bör lägga egenregianbud när upphand­ lingar görs för att tillvarata kompetensen hos den egna personalen och för att garantera ett minimum av verklig konkurrens i upphandlingen. Förfråg­ nings-underlag ska utformas på ett sätt som underlättar för ideella organisat­ ioner och andra anbudsgivare utan vinstintresse att lägga anbud. Förfråg­ ningsunderlag ska även kompletteras med sociala och etiska krav samt förbehåll om att ILO:s grundläggande konventioner om mänskliga rättig­ heter i arbetslivet ska följas. Det finns inte något formellt krav på att det särskilt ska anges i förfrågningsunderlaget att upphandlingen kan komma att avbrytas, vilket även framgår av rättspraxis. Beslutet att avbryta upp­ handlingen beror på att den upphandlande myndigheten efter valet har en ny politisk ledning som ansvarar för verksamheten och att den nya led­ ningen anser det nödvändigt med en annan utformning av upphandlingen Sida 5 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 31081-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen och verksamheten. Detta gäller både förutsättningar som rör anbudsgivare och krav på sociala villkor. Dessa förändringar motsvarar i hög utsträck­ ning deh politiska viljan hos nuvarande ledning för både riket och staden. Det framkommer även av kommittedifektivet om ägarprövning och mång­ fald vid offentligt finansiera�e välfärdstjänster (dir.2012:131) att det under lång tid fu�ts funderingar på eventuella ändringar av förutsättningar för drift av sociala tjänster. pet har funnits sakliga och godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. SKÅLEN FÖR AVGÖRANDET Utgångspunkter för prövningen Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantö­ rer på ett lik.värdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upp­ handlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. Det förutsätts· att alla anbudsgivare behandlas lika i alla skeden av anbudsförfarandet (se prop. 2006/07:128, s. 155). I 16 kap. 5 § LOU anges följande. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. När det gäller avbrytande av upphandling finns inga uttryckliga lagregle­ ringar i LOU eller några uttalade regler i gemenskapsrättens direktiv, föru­ tom en skyldighet för den upphandlande myndigheten att .snarast möjligt infonnera anbudsgivarna om myndigheten eller enheten beslutar att av­ bryta upphandlingen och skälen för detta (9 kap. 9 § andra stycket LOU). Sida6 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 31081-14 I STOCKHOLM Allmänna avdelningen Utgångspunkten är att den upphandlande myndigheten har rätt att själv . avgöra när det finns förutsättningar för att inleda en upphandling och när en inledd upphandling behöver avbrytas, förutsatt att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerria iakttas (se t.ex. RÅ 2009 ref. 43 och EU­ domstolens avgörande C-92/00 HI). Det finns enligt rättspraxis inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att avsluta en påbörjad upp­ handling och ett beslut om att avbryta en upphandling är inte förbehållet undantagssituationer eller då det finns tungt vägande skäl (se C-27/28 Fracasso och Leitschutz). Beslutet måste dock vila på sakligt ·godtagbara skäl och f°ar inte vara godtyckligt. Sakliga skäl kan enligt EU-domstolen bestå i att det endast finns en anbudsgivare kvar eller att det begåtts fel i förhandsvärderingen som leder till att myndigheten inte kan godta det mest ekonomiskt fördelaktiga anbudet. Förvaltningsrättens bedömning Frågan är om Stockholms stad haft sakligt godtagbara skäl för att avbryta upphandlingen. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis att bolaget gjort sannolikt att man i vart fall skulle kunna ha lidit skada till följd av beslutet. Stockholms stad har i huvudsak anfört att grunden till avbrytandet är att det skett en ändring av det politiska ledarskapet i staden och att man vill ha utrymme att lämna egenregianbud, vilket förfrågningsunderlaget inte ger utrymme för. Bolaget har å sin sida anfört att stadens beslut inte är sakligt godtagbart med hänsyn till att det i praxis inte ges utrymme för att avsaknad av egenregianbud utgör en saklig grund för avbrytande av upp­ handlingen. En upphandlande myndighet har enligt EU-domstolens praxis inte någon skyldighet att fullfölja en påbörjad upphandling, förutom att ett sådant beslut måste fattas med iakttagande av de grundläggande principer­ na. Om en okänd eller förändrad förutsättning visar sig under upphandling­ ens gång och den har betydelse för upphandlingens fullföljd ligger det i sak.ens natur att den upphandlande myn�gheten ska ha en möjlighet att avbryta upphandlingen, inom de ramar som slagits fast av EU-domstolen. FÖRVALTNINGSRÄTTEN I STOCKHOLM Allmänna avdelningen DOM Sida 7 31081-14 Det kan t.ex. vara att den upphandlande myndighetens behov eller förut­ sättningar att upphandla enligt anbudsförfrågans har förändrats efter att upphandlingen påbörjats (EU-domstolens mål C- 244/02). När Stockholms stad påbörjade upphandlingen var det en annan politisk ledning i staden och det :framgick av förfrågningsunderlaget att det inte var möjligt för den upphandlande myndigheten att lämna något egemegianbud. Förvaltnings­ rätten bedömer att det politiska maktskiftet i staden har lett till att förut­ sättningarna för upphandlingen har förändrats och det kunde inte förutses av myndigheten när upphandlingen påbörjades. Mot bakgrund av att det inte finns något uttalat krav på att information om att en upphandling kan komma att avbrytas ska framgå av förfrågningsunderlaget är bedömningen avhängig av om staden kan anses agerat i strid med LOU eller de gemen­ skapsrättsliga principerna. Förvaltningsrätten finner att stadens- agerande i upphandlingen i och för sig inte kan anses optimalt i sammanhanget men det framkommer mot bakgrund av det anförda inte sådana-brister att Stockholms stad kan anses ha agerat i strid med de offentlighetsrättsliga principerna genom beslutet att avbryta upphandlingen. Ansökan ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/lA LOU) Magnul'Ahammar Rådman Johanna Segerheim har föredragit målet. fl� J1��.,> HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den somvill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm, Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhana_µng, eller detvid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i ka.tnmarrätten fordras att prövniogstillstånd meddelas. Katnmarrätten lämnar prövningstillständ om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. 2. • det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, detinteutan att sådant tillstånd meddelas går att b edöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten hat kommit till, · 2. 3. 4. 5. 3, detäravviktförledningav rättstilliitnpningen att överklagandet prövas av högre 1:ätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet Om prövningstillstånd inte meddelas står ffävaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår �v överklagandet till kammarrättenvarför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/b�slutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentligupphandlingellerlagen (2007:1092) om upphandling :inom orru:ådena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gatt från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna, Be�över Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. www.domstol.se 1. Klagandens person-/organisatlonsm.u:rune.t; postadress, e-postadress och telefonm.unm.e.r till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnutnmer till k1agandens atbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tldigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitat ombud, ska ombudets munn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska · ändringenutandröjsmålanmälastill kammarrätten, den dom/beslut som överklagas med målnummer samt dagen för beslutet, de skäl so.tn .klaganden anger til1 stöd för en begäran om prövningstillstånd, · den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få tlll stånd, de bevis som klaganden vill åberopa ovh vad han/hon vill sty1:ka med varje särskilt bevis. uppgift om förvaltningsrättens namn,