FÖRVALTNINGSRÅTTEN I STOCKHOLM Avdelning 32 SÖKANDE DOM 2015-07-29 Meddelad i Stockholm Mål nr Sida 1 (8) 10413-15, 10415-15, 10420-15, 10422-10424-15, 10427-10428-15, 11030-15, 11 033-15 och 11039-11040-15 1 KONKURRENSVE0 2015 -07- 2 1 J Avd Dnr KSnr Aktbi 1. ABF-S Avdelning i Stockholm, 802005-7405 ( Ombud: Annika Blomqvist och Christofer Morå1es Advokatfhma DLA Nordic KB Box 7315 103 90 Stockholm 2. Miroi AB, 556535-2688 Ombud: Caroline Haag Tenders Sverige AB Nygatan 34 582 19 Linköping MOTPARTER 1. Ekerö kommun, 212000-0050 2. Lidingö stad, 212000-0191 3, Noniälje kommun, 212000-0217 4. Sigtuna kommun, 212000-0225 5. Sundbybergs stad, 212000-0175 6. Upplands Bro kommun, 212000-0100 Ombud för 1-6: Johan Adner Ekerö kommun Box 205 178 23 Ekerö ( SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÅTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten beslutar att den samordnade upphandlingen av gymnasial vuxenutbildning (KSUH14/62) ska göras om, såvitt avser anbudsområdena 1, 2, 7 och 14. Dok.Id 620531 Tegeluddsvägen 1 Expeditionstld måndag-fredag 08:00-16:30 Postadress Besöksadress Telefax Telefon 08-561 680 00 E-post: forvaltningsrattenistockholm@dom.se 115 76 Stockholm 08-561 680 01 Sida 2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10413-15 m.fl. Ekerö kommun, Lidingö stad, Norrtälje kommun, Sigtuna kommun, Sundbybergs stad och Upplands Bro kommun (kommunen�a) genomför en samordnad upphandling av kommunal vuxenutbildning (KSUHl4/62). Upphandlingen genomförs genom ett förenklat förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOD. Av handlingama i målen framgår att ABF-S Avdelning i Stockholm (ABF) inte har tilldelats kontrakt såvitt avser anbudsområdena 1 och 7 och att Miroi AB (Miroi) inte har tilldelats kontrakt såvitt avser anbudsområdena 2, 7 och 14. ABF ansöker om överprövning av upphandlingen. Bolaget yrkar i första hand att förvaltningsrätten såvitt avser anbudsområde 1 ska rätta upp­ handlingen så att ABF tilldelas en högre eller i vart fall samma poäng avseende kriteriet "bredd" som AcadeMedia Eductus AB (Eductus). I andra hand yrkar ABF att upphandlingen ska göras om såvitt avser anbuds­ områdena 1 och 7. Till stöd för sin talan anför ABF bl.a. följande. ABF har tilldelats en lägre poäng än Eductus trots att ABF erbjuder fler kurser. Om ABF hade tilldelats samma poäng i anbudsområde 1 som Eductus hade ABF tilldelats kontrakt. ABF har därför lidit skada. Av kommunernas utvärderingsmodell framgår inte vad kommunema har avsett att tillmäta betydelse och premiera vid utvärderingen av de olika tilldelningskriterierna. Exempelvis framgår inte vad som kan påverka anbudet i positivriktning eller vad som inte anses vara önskvfu.t. I avsaknad av information om detta finns ett sto1t utrymme för kommunerna att vid utvärderingen själva välja vad �om ska premieras och utvärderings� modellen ger därför sto1t utrymme för godtycke och skönsmässiga bedömningar. Utvärderingsmodellen står därför i strid med LOU. ABF har I STOCKHOLM YRKANDEN M.M. ( ( Sida 3 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10413-15 m.fl. inte kunnat optimera sitt anbud och har därför lidit skada eller i va1t fall riskerat att lida skada. Miroi ansöker om överprövning och yrkar att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Miroi i huvudsak följande. Utvärderings­ modellen i upphandlingen är så pass otydlig att transparensprincipen har åsidosatts. I utvärderingsmodellen används flertalet subjektiva begrepp som ,,förväntad nivå" och "stor kapacitet". Det finns ingen förklaring till vad som avses med begreppen, hur de ska tolkas eller vilken kvantitet eller kvalitet som efterfrågats. Genom att inte tydliggöra för anbudsgivama vad kommunema avsett med begreppen eller vad kommunerna har för förvänt­ ningar och krav har kommunerna förbehållit sig nästintill fri prövningsrätt. Av upphandlingsrappo1ten framgår inte heller några motiveringar till erhållna poäng. Kommunema hat· angett att något utvärderingsprotokoll inte finns. Avseende kriterierna kursadministration, flexibilitet och individanpassning samt lärplattform har kommunerna angett att de eftersträvar nya innovativa lösningar. Detta har inte har angetts i förfrågningsunderlaget utan först under överprövningsprocessen. Bolaget hade kunnat utfonna sitt anbud på ett annat sätt om bolaget hade vetat vad kommunerna förväntade sig. Bolaget har lidit skada härav eller i vart fall riskerat att lida skada. Kommunerna anser att förvaltningsrätten ska avslå ansökningarna och anför i huvudsak följande. Varje nationellt program innehåller kurser som är fastställda av Skolverket. Det borde vara uppenba1t för samtliga anbudsgivare vilka kurser som kan erbjudas under va1je program samt att fler kurser innebär större bredd och därmed en högre poäng. AFB har inom anbudsområde 1 erbjudit kmser ( I STOCKHOLM Sida4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10413-15 m.fl som inte avser teoretiska program på gymnasial nivå och Eductus har erbjudit fler kurser än ABF. Kommunerna har i krav 8.6 (bilaga skallkrav) angett vad anbudsgivarna minst ska beskriva kring utvärderingskriteriet kursadministration. Beskrivningen ska minst innehålla registrering, betyg, bestijllning av kurslitteratur, ändrnd studietakt, avbrott i studierna och CSN-rapportering. Utvärderingskriteriet lärplattform är definierat i förfrågningsunderlaget. Där anges att beställaren kommer att utvärdera anbudsgivarens lärplattform med fokus på användarvänlighet, tillgänglighet, överskådlighet och support _ för studenter. Kommunerna har varit tydliga med att de volymer som, avseende utvärderingskriteriet kapacitet, angetts för tidigare år inte är bindande utfästelser. Kommunerna har i upphandlingsrapporten redovisat vilken bedömning som har gjorts för samtliga utvärderingskriterier och anbud. En mer exakt beskrivning skulle innebära en uppenbar risk för att kommunerna skulle styl'a anbudsgivarna på så sätt att de inte skulle kunna erbjuda den bästa lösningen, varvid den ekonomiskt mest fördelaktiga lösningen kanske inte skulle komma fram. Kommunerna har eftersträvat nya och innovativa lösningar. Utvärderingskriteriema har varit så kla1i och tydligt utformade att anbudsgivama på gmndval av dem kunnat förutse vad som har tillmätts betydelse vid utvärderingen. Alla rimligt info1merade och no1malt omsorgsfulla anbudsgivare har haft möjlighet att lämna ett konkurrens­ kraftigt anbud. Det föreligger därmed inte grund för ansökningama. I STOC.Kl:lOLM ( ( ( ( Ö Sida5 F RVALTNINGSRÅTTEN DOM 10413-15m.fl. I STOCKHOLM Förvaltningsrätten har tidigare, genom beslut den 28 maj 2015, förordnat att förlängd avtalsspärr inte ska gälla för anbudsområdena 3-6 och 8-13. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Rättslig reglering m,m. Om en upphandlande myndighet har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfött att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten enligt 16 kap. 6 § samma lag besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjo1ts. Det är enligt praxis den pa1t som gör gällande att en upphandling är felaktig som på ett klart sätt ska ange vilka omständigheter som talan gmndas på (se RÅ 2009 ref. 69). För att ett ingripande ska bli aktuellt krävs också att sökanden kan visa att bolaget har lidit skada eller kunnat komma att lida skada på grund av de brister som påtalats (se HFD 2013 ref. 53). En upphandlande myndighet har stor frihet att själv utforma sin upp­ handling inom de ramar som ges av de allmänna principerna för offentlig upphandling. Även förfrågningsunderlag som inte är optimalt utformade tär godtas under förutsättning att de principer som bär upp lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten inte träds för när (se RÅ 2002 ref. 50). Förvaltningsrättens bedömning I upphandlingens utvärderingsmodell anges att anbudsgivarna ska lämna en beskiivning av hur de uppfyller olika bedömningskriterier. Beskrivningarna poängsätts i utvärderingsfasen genom att placeras i en bedömningskategori som exempelvis "stor" eller "mycket stor bredd" av ( Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10413- 1 5 m.fl. kurser eller om rutinema kring administration uppnår en "förväntad nivå" - eller ligger "över förväntad nivå". Vissa bedömningskriterier är gemen-: samma för samtliga anbudsområden medan bedömningskriteriet -lärplattfmm endast återfinns i ett av de anbudsområden - anbudsområde 2 - som är föremål för prövning i denna dom. ABF och Miroi har i sina ansökningar bl.a. anfö1i att det inte går att utläsa vad kommunerna premierar vid bedömningen av kriterierna. Vidare har det anförts att kriteriema är subjektiva samt att detta leder till att kommunerna har en i princip fri prövningsrätt. Kommunerna har å sin sida uppgett att de har valt en mer öppen utvärderingsmodell för att levernntörena själva ska kunna bilda sig en uppfattning och komma med innovativa förslag samt att bedömningen redovisats i upphandlingsrapporten. Kommunerna har vidare anfö1i att utvärderingskriterierna har varit så klait och tydligt utfmmade att anbudsgivarna på grundval av dem kunnat förutse vad som har tillmätts betydelse vid utvärderingen. Förvaltningsrätten konstaterar att anbudsgivama själva har fått beskriva hur de uppfyller bedömningskriterierna. Kommunerna har sedan placerat in anbuden i olika kategorier som mycket stor bredd av kurser eller förväntad nivå av kursadministration. Av de handlingar som getts in till förvaltningsrätten framgår inte vad kommunerna har tillmätt betydelse vid dessa bedömningar och inte heller någon motivering till varför anbudsgivarna har placerats i en viss kategori. Vidare kan det konstateras att kommunerna inte heller har angett vad som avses med en s.k. förväntad nivå, vilket placeringen av anbuden därefter har förhållit sig till såvitt avser utvärderingskriterierna kursadministration I STOCKHOLM ( ( ( Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 10413-15 m.fl. och lärplattform Gfr i detta avseende Kammarrätten i Stockholms dom i målm9818-14). Kommunerna har i yttranden i filrvaltningsrätten bl.a. uppgett att utvärderingskdteriema har varit så klatt och tydligt utfo1made att anbudsgivama på grundval av dem kunnat förutse vad som har tillmätts betydelse vid utvärderingen. Kommunerna har dock inte - utom såvitt avseende bedömningskriteriet bredd - fchklarat vad som har tillmätts betydelse vid placeringen av anbuden i de olika kategorierna. Förvaltningsrätten anser, mot bakgrund av dessa otydligheter, att det inte går att utläsa vad kommunerna har efterfrågat eller premierat vid utvärd­ eringen av anbuden. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan en rimligt info1merad och nonnalt omsorgsfull anbudsgivare därfor inte förstå vad som efterfrågas. Anbudsgivaren riskerar därför att inte kunna lämna ett konkuffenskraftigt anbud. Utvärderingsmodellen är mot den bakgrnnden utfo1mad på ett sådant sätt att principen om transparens träds för när. Vad kommunerna har anfört om att ingen anbudsgivare före anbudstidens utgång haft frågor eller synpunkter på utvärderingskriteriernas utformning eller definition medför inte någon annan bedömning (jfr SOU 2015:12 s. 141 ff. och prop. 2009/10:180, del 1 s. 155 ff.). ABF och Miroi har anfört att de hade kunnat utforma sina anbud på ett annat sätt om det hade framgått vad kommunerna förväntat sig. Mot denna bakgrund finner förvaltningsrätten att såväl ABF som Miroi har lidit eller i vait fall kunnat lida skada av de konstaterade transparensbdstema i kommunernas utvärderingsmodell. Det finns således gmnd för ingripande med stöd av LOU. Eftersom förvaltningsrätten har funnit att utvärderings­ modellen brister i transparenshänseende kan förvaltningsrätten inte ta ställning till om ABF:s anbud borde ha tilldelats fler poäng såvitt avser anbudsområde 1 . I STOCKHOLM ( ( ( Sida 8 FÖRVALTNINGSRÅTTEN DOM 10413-15 m.fl. De konstaterade bristerna i upphandlingen hänför sig till det konkun:ens­ uppsökande skedet och forvaltningsrätten finner därför att upphandlingen ska göras om för de anbudsområden som omfattas av bolagens ansökningar, dvs. anbudsområdena 1, 2, 7 och 14. · 'lIUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilagan till avgörandet (DV 3 1 09/1 a LOU). Petter Löfdahl Förvaltningsrättsfiskal Förvaltningsrättsnotarien Lena Lidmark har föredragit målen. I STOCKHOLM ( ;1)I/t� SVERIGES DOMSTOLAR HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skrh•a till Kammarrätten i Stockhohn. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker. det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att ptövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet - och om de fortfarande är aktuella - behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e­ postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. deti dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, mrtlnumnier samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring avförvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om öve1prövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beshit. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överkl�ga�de av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 1 6 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. 1 . 2. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av -det slut som förvaltningsrätten har · · kommit till, 3. detäravviktförledningav rättstillämpningcn att överklagandet prövas avhögre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. www.domstol.se