FÖRVALTNINGSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 SÖKANDE COWI AB, 556204-9501 Box 12076 402 41 Göteborg MOTPART Falkenbergs kommun 311 80 Falkenberg SAKEN DOM 2011-03-31 Meddelad i Göteborg Mål nr 2004-11 E Enhet 2:1 Sida 1 (7) ·-- 1 2011 -04- 0 4 Avd Dnr Doss Aktbil Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU DOMSLUT Förvaltningsrätten bifaller ansökan på så sätt att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts i form av en ny utvärdering, varvid anbudet från Fugro-BKS Limited inte ska beaktas. Förvaltningsrättens interimistiska beslut upphör därmed att gälla. Dok.Id 74950 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031 - 732 70 00 031 - 711 7859 E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 09:00-15:00 KONKURRENSVERKETI DOM Sida2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN 2004-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 BAKGRUND Falkenbergs kommun stad har i samverkan med Kungsbacka, Varberg, Hylte, Halmstad och Laholms kommuner genomfört en upphandling avseende flygfotografering, dnr TKN 2010/201. Upphandlingen har genomförts med ett öppet förfarande. - Falkenbergs kommun är ensam avtalstecknande upphandlande myndighet. Av tilldelningsbeslut meddelat den 14 februari 2011 framgår att Falkenbergs kommun har valt att teckna avtal med Fugro-BKS Limited. YRKANDEN M.M. COWI AB (bolaget) begär överprövning och yrkar i första hand att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att anbuds­ utvärderingen görs om sedan anbudet från Fugro-BKS Limited förkastats. Bolaget yrkar i andra hand att upphandlingen ska göras om. Som grund för ansökan anför bolaget att Fugro-BKS i sitt anbud lämnat en prisreservation trots att det i förfrågningsunderlagets punkt 2.3 uttryckligen anges att reservationer inte accepteras. Till utvecklande av talan anförs bland annat följande. I förfrågningsunderlagets punkt 1.2 - Uppdragets omfattning anges de produkter som efterfrågas och som ska levereras, varav en digital höjd­ modell är en av dessa produkter. Bolaget tolkar detta som att en digital höjdmodell skall levereras och därför även ingå i det anbudspris som ingår i efterfrågad tjänst. Sida 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2004-11 Avdelning 2 I GÖTEBORG Fugro-BKS har i sitt anbud under rubriken "Höjdmodell' angett följande formulering rörande deras anbuds prissättning: Hö;ddata Fugro kommer av Falkenbergs kommun tillhandahållas höjddata (punkt­ svärm)från Lantmäteriets nationella höjdmodell av kommuner i Halland (där datafni ns tillgängliga). Fugro-BKSpriser byggerpå denna höjdmo­ dell. Om inte denna höjdmodell ställs till rådighet kommer Fugro-BKS att göra ett (pristillägg för en autokorrilerad höjdmodell över de delar av Halland där inte NNH ställs till Fugros rådighet). Bolaget anser att anbudet från Fugro-BKS inte uppfyller kraven som ställs i förfrågningsunderlaget och att priset på erbjuden tjänst inte heller täcker efterfrågade tjänster i enlighet med punkten 1.2 i förfrågningsunderlaget, varför anbudet bör diskvalificeras. Genom att tilldela Fugro-BKS kontrakt för utförande av rubricerad tjänst lider bolaget skada ifråga om förlorad omsättning och potentiell intjäning. Falkenbergs kommun (kommunen) bestrider bolagets ansökan och anför bland annat följande. Kommunen anser att Fugro-BKS:s anbud uppfyller samtliga skallkrav och inte innehåller någon prisreservation. Kommunen har handlat i enlighet med LOU samt unionsrättsliga principer och har inte åsamkat bolaget nå­ gon skada. I anbudsförfrågans inledande skede har kommunen i syfte att ge en över­ siktlig beskrivning av upphandlingen beskrivit vilka tjänster/produkter som efterfrågas. Det är olyckligt att höjddata nämns i denna beskrivning efter­ som denna tjänst de facto tillhandahålls och bekostas av kommunen. Det framgår av bilaga 1, punkten 5:14, att beställaren tillhandahåller digital höjdmodell. Vidare i bilaga 2, avsedd för prissättning av produkter/tjänster, har kommunen inte begärt att anbudsgivarna ska prissätta höjdmodell. Sida 4 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2004-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Fugro-BKS har i sitt anbud accepterat samtliga villkor ställda i anbuds­ inbjudan. Bolaget har även kryssat ja för samtliga skallkrav i bilaga 1. I Fugro-BKS anbud finns ett klargörande angående höjdmodell. Detta klargörande kan inte anses vara en reservation. Samtliga anbudsgivare har erhållit samma information och lämnat pris enligt förfrågningsunderlagets bilaga 2. Bolaget vidhåller sin talan och tillägger följande. Kommunen anför i sitt yttrande att det är "olyckligt att höjddata nämns" i beskrivningen av vilka produkter/tjänster som efterfrågas. Trots det kan konstateras att det med all önskvärd tydlighet framgår att denna typ av data, höjddata, skall levereras. Kommunen drar slutsatsen att detta borde förståtts av anbudslärnnare såsom varande ett fel på grund av att det i förfrågningsunderlagets bilaga 1, punkt 5:14 står att läsa att "beställaren tillhandahåller digital höjdmo­ dell". Punkten i sin helhet lyder emellertid enligt följande: Höjddata Beställaren tillhandahåller höjddata (punktsvärm)från Lantmäteriets na­ tionella höjdmodell (NNH) för ortofotoframställningen (där data.finns tillgängliga). Bolaget har uppfattat att beställaren inte kommer att tillhandahålla höjdda­ ta där sådan inte är tillgänglig. Någon annan tolkning kan därför inte göras än att saknad höjddata skallproduceras och levereras av uppdragstagaren, då detta tydligt framgår i kommunens förfrågningsunderlag punkten 1.2. Bolaget anser med ovanstående resonemang ha visat att: • kommunen i sin förfrågan efterfrågar höjdmodell • beställaren (kommunen) inte tillhandahåller all den höjddata som är nöd­ vändig. Man specificerar att den enbart tillhandahålls "där denna är till­ gänglig" och att resterande höjddata ska produceras av leverantören då kommunen i punkt 1.2 efterfrågar höjdmodell/data. Sida 5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2004-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 Kommunen anför sedan att man i förfrågningsunderlagets bilaga 2 inte begärt att anbudsgivama skall prissätta höjdmodell. Bolaget konstaterar att det i sak är riktigt, men på samma sätt som man i prisbilagan inte specifice­ rar allt som med den prissatta tjänsten avses levereras (FFU 1.2) saknar denna argumentation grund. Under punkten 1.2 i förfrågningsunderlaget efterfrågas ett antal produkter som ska levereras, däribland en höjdmodell. Detsamma gäller ''färdiga blocktriangulerade modeller " samt "orienteringsdata ". Bolaget anser, trots att det inte efterfrågats i prisbilagan, att också dessa produkter ska levereras och omfattas av lämnade anbud. Bolaget hävdar att det som kommunen kallar "ett klargörande" från Fugro-BKS:s sida är en icke prissatt reservation rörande tillkommande kostnader för framtagande av höjdmodell, vilken enligt förfrågningsunder­ laget ska ingå i leveransen. Prisreservationen visar att det pris som Fugro­ BKS lämnat inte innehåller samtliga efterfrågade tjänster och produkter och därför bör diskvalificeras. DOMSKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. Av 16 kap. 2 § LOU, i dess lydelse före den 15 juli 2010, framgår att om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande princi­ perna i 1 kap. 9 § eller någon annan bestämmelse i LOU och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Sida 6 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2004-11 Avdelning 2 I GÖTEBORG Enligt 1 kap. 9 § LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet beaktas. Utredningen i målet Falkenbergs kommun har genomfört en upphandling av flygfotografering avseende hela Hallands län. I förfrågningsunderlagets punkt 1.2 - Uppdragets omfattning anges bland annat att en digital höjdmodell ska levereras. I förfrågningsunderlagets bilaga 1 - Kravspecifikation punkten 5:14 anges att kommunen tillhandahåller höjddata från Lantmäteriets nationella höjd­ modell för ortofotoframställning där sådana data finns tillgängliga. Av förfrågningsunderlagets punkt 2.3 - Anbudets form och innehåll fram­ går bland annat att anbudet ska lämnas i enlighet med i anbudsinqjudan angivna förutsättningar och att reservationer inte accepteras. Förvaltningsrättens bedömning En av huvudprinciperna enligt LOU är att anbud som inte uppfyller för­ frågningsunderlagets s.k. skallkrav inte ska beaktas vid utvärderingen. Krav som anges i förfrågningsunderlaget måste således vara uppfyllda för att den upphandlande myndigheten ska kunna pröva anbudet. Den upp­ handlande myndigheten får inte heller ändra eller frånfalla uppställda krav eftersom ett sådant förfarande skulle bryta mot likabehandlingsprincipen och principen om ett öppet förfarande. Sida 7 FÖRVALTNINGSRÄTTEN DOM 2004-11 I GÖTEBORG Avdelning 2 I förfrågningsunderlaget anges att en digital höjdmodell efterfrågas och att denna skall levereras. Därtill anges att kommunen tillhandahåller höjddata från Lantmäteriets nationella höjdmodell där sådana data finns tillgängliga. Kommunen tillhandahåller sålunda en digital höjdmodell endast där höjd­ data finns tillgängliga. I det fall höjddata saknas för att kunna uppfylla beställarens uppdrag får leverantören sålunda själv ta fram nödvändiga höjddata. Av förfrågningsunderlaget framgår inte annat än att kostnader för detta arbete ska ingå i det totala anbudspriset. I denna del har emellertid den vinnande leverantören i sitt anbud lämnat en reservation för eventuella pristillägg. I förfrågningsunderlaget anges att reservationer inte är tillåtna. Den prisre­ servation som den vinnande leverantören har lämnat i sitt anbud står därför i strid med de förutsättningar som ges för anbudets form och innehåll i för­ frågningsunderlaget. Detta anbud borde därför rätteligen ha förkastats. Falkenbergs kommuns förfarande har medfört att principerna om transpa­ rens och likabehandling av anbudsgivarna har trätts för när. Bolaget har lidit eller riskerar att lida skada. Bolagets ansökan om överprövning ska därför bifallas på så sätt att upphandlingen inte får avslutas innan rättelse gjorts i form av en ny utvärdering, varvid anbudet från Fugro-BKS Limited inte ska beaktas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 3109/1 B LOU) U6 Rådman Föredragande har varit föredraganden Michael Koch. HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltnings.rättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Göteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagandet för offentligpart räknas emellertid från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas, anledning förekommer till ändring i det slut vartill förvaltningsrätten kommit eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. den klagandes namn, personnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till kammarrätten, 2. det beslut som överklagas med uppgift 3. om förvaltnings.rättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 4. de skäl som klaganden anger till stöd för begäran om prövningstillstånd, 5. den ändring av förvaltningsrättens beslut som klaganden vill få till stånd, 6. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans ombud. Adressen till förvaltningsrätten fram.går av beslutet. Om klaganden anlitar ombud ska denne sända in fullmakt i original samt uppge sitt namn, adress och telefonnummer. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska Ni utan dröjsmål anmäla ändringen till. kammarrätten. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten. DV 3109/lB LOU