Marie Larsson S…KANDE Meddelad i Karlstad Dok.Id 127126 Postadress Box 568 651 12 Karlstad Besšksadress RŒdhuset, Stora torget Telefon Telefax 054-14 85 00 054-14 85 30 E-post: forvaltningsrattenikarlstad@dom.se www.forvaltningsrattenikarlstad.domstol.se Expeditionstid mŒndag Ð fredag 08:00-16:00 Clear Channel Sverige AB, 556426-2680 Box 5711 114 87 Stockholm Ombud: Advokat Eva-Maj MŸhlenbock, Advokat Mikael Engstršm och Jur. kand. Peter Olivecrona Advokatfirman Lindahl KB Box 1065 101 39 Stockholm MOTPART …rebro kommun Box 300 00 701 35 …rebro SAKEN Upphandling ___________________ AVG…RANDE FšrvaltningsrŠtten avvisar Clear Channel Sverige AB:s ansškan om šverpršvning. 1 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM I KARLSTAD 2015-03-04 MŒl nr 4161-14 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4161-14 I KARLSTAD 2015-03-04 BAKGRUND, YRKANDE M.M. …rebro kommun har den 24 juni 2014 trŠffat avtal med JCDecaux Sverige AB om leverans samt skštsel och underhŒll av vŠderskydd med reklamvi- triner. Clear Channel Sverige AB (bolaget) ansšker om šverpršvning av avtalet och yrkar att det ska fšrklaras ogiltigt. Till stšd fšr sin talan anfšr bolaget bl.a. fšljande. Avtalet har ingŒtts utan fšregŒende annonsering och utan beaktande av de grundlŠggande principerna i LOU. Avtalet innefattar rŠtt och skyldighet fšr JCD att uppfšra vŠderskydd med reklamvitriner pŒ platser som bestŠms i samfšrstŒnd med kommunen. Ingen ersŠttning utgŒr frŒn kommunen. JCD ges rŠtt att sŠtta upp affischer i reklamvi- trinerna pŒ de uppfšrda vŠderskydden och kan sedan sŠlja detta re- klamutrymme till annonsšrer. Avtalet utgšr dŠrmed en tilldelning av en koncession. Koncessionen avser uppfšrande av vŠderskydd, som utgšr byggnadsverk. Koncess- ionen Šr dŠrmed att betrakta som en byggkoncession enligt 2 kap. 4 € LOU. Upphandlingen ska dŠrmed genomfšras med fšregŒende an- nonsering. Eftersom sŒ inte har skett ska avtalet betraktas som en otillŒten direktupphandling och fšrklaras ogiltigt. Kommunens otillŒtna direktupphandling har medfšrt skada fšr bola- get som Šr befintlig leverantšr till kommunen betrŠffande det aktu- ella koncessionsfšremŒlet och givetvis skulle ha lŠmnat anbud i en annonserad upphandling. Det kan hŠrutšver konstateras att de vŠder- skydd som avtalet avser rŠtteligen skulle ha uppfšrts av bolaget i en- lighet med kommunens tidigare ingŒngna avtal med bolaget och den ovillkorliga ensamrŠtt som dŠri framgŒr. …rebro kommun anser att bolagets talan ska avvisas och anfšr bl.a. fšl- jande. Det aktuella kontraktet Šr en tjŠnstekoncession varfšr lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, inte Šr tillŠmplig fšr pršvning av kontraktets giltighet. Kontraktet innebŠr endast att kommunen upplŒter mark fšr uppfšrande av vŠderskydd (busskurer) med reklamvitriner. I gengŠld ges JCDecaux Sverige AB rŠtt att ut- nyttja vŠderskyddens reklamtavlor och har rŠtt till eventuella re- klamintŠkter. JCDecaux Sverige AB har det fulla driftansvaret fšr 2 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4161-14 I KARLSTAD 2015-03-04 vŠderskydden samt stŒr fšr alla investeringar, allt underhŒll samt alla kostnader fšr vandalism. JCDecaux Sverige AB bŠr sŒledes hela den kommersiella risken fšr den aktuella tjŠnsten. Avgšrande fšr frŒgan om avtalet utgšr en tjŠnstekoncession Šr hu- vudsyftet med kontraktet. Kommunens uppfattning Šr att det huvud- sakliga syftet med kontraktet Šr att JCDecaux Sverige AB Œtar sig skštsel och underhŒll av vŠderskydden och att byggarbetena endast Šr av underordnad betydelse. Bolaget har i yttrande tillagt bl.a. fšljande. Avtalet bestŒr av tvŒ avskiljbara delar, varav den ena bestŒr i en byggkoncession och den andra i utfšrandet av tjŠnster. Det har inte fšrelegat nŒgot hinder att dela upp avtalet i dessa tvŒ delar och fšlj- den Šr att delarna ska bedšmas separat i upphandlingsrŠttsligt hŠnse- ende. €ven om hela avtalet skulle betraktas som en odelbar enhet Šr dock det huvudsakliga fšremŒlet fšr avtalet en byggkoncession. FšrvaltningsrŠtten har i beslut den 13 november 2014 avslagit bolagets yrkande om interimistiskt beslut. KammarrŠtten meddelade inte pršvnings- tillstŒnd i denna frŒga. SK€L F…R AVG…RANDET Lagregler Av 1 kap. 2 € sjŠtte stycket lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, framgŒr att i frŒga om tjŠnstekoncessioner gŠller endast 1 kap. 12 €. Det innebŠr bl.a. att bestŠmmelserna om domstolars šverpršvning i 16 kap inte gŠller fšr tjŠnstekoncessioner (1 kap. 12 € Šr en bestŠmmelse om icke- diskriminering som inte Šr intressant i detta mŒl). Med tjŠnstekoncession menas enligt 2 kap. 17 € LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjŠnstekontrakt men som innebŠr att ersŠttningen fšr tjŠnsterna helt eller delvis utgšrs av rŠtt att utnyttja tjŠnsten. Med tjŠnstekontrakt avses enligt 2 kap. 18 € ett kontrakt som gŠller utfšrande av vissa tjŠnster. Om ett 3 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4161-14 I KARLSTAD 2015-03-04 sŒdant kontrakt Šven omfattar en byggentreprenader, men denna Šr under- ordnad kontraktets ŠndamŒl i švrigt, skall kontraktet behandlas som ett tjŠnstekontrakt. OmstŠndigheterna …rebro kommun har trŠffat avtal med leverantšren JCDecaux Sverige AB avseende vŠderskydd (busskurer). Leverantšrens intŠkter kommer endast frŒn tredje man i form av reklamintŠkter frŒn annonsšrer som nyttjar vŠ- derskyddens reklamtavlor. Leverantšren Œtar sig att utan ersŠttning leverera vŠderskydden till kommunen och att svara fšr rengšring, skštsel, tillsyn och reparationer av vŠderskydden. FšrvaltningsrŠttens bedšmning Det aktuella avtalet har den fšr koncessioner typiska karaktŠren att leve- rantšren inte fŒr betalt av kommunen, utan istŠllet av kunder som utnyttjar det som avtalet gŠller (hŠr den del av busskuren som nyttjas fšr reklam). Det Šr Šven enligt bolagets uppfattning frŒga om en koncession, men bola- get menar att det Šr frŒga om en byggkoncession och inte en tjŠnstekon- cession. NŠr det gŠller byggmomentet krŠver uppsŠttandet av busskurerna knappast nŒgon stšrre insats, sŒvitt fšrvaltningsrŠtten kan bedšma. BetrŠffande skšt- sel och underhŒll dŠrefter har kommunen anfšrt att det inte Šr ovanligt med vandalisering, och att JCDecaux Œtagit sig ett omfattande ansvar bl.a. inne- bŠrande rengšring och reparation inom 48 timmar. Mot denna bakgrund delar fšrvaltningsrŠtten kommunens bedšmning att det huvudsakliga syftet med kontraktet, som lšper pŒ femton Œr, Šr skštsel och underhŒll av vŠder- skydden medan leveransen och uppfšrandet av vŠderskydden fŒr anses vara underordnad kontraktets ŠndamŒl. Det fšrefaller naturligt att lŒta upp- 4 F…RVALTNINGSR€TTEN DOM 4161-14 I KARLSTAD 2015-03-04 fšrandet ingŒ som en del i ett sammanhŒllet avtal, och fšrvaltningsrŠtten anser inte att kommunen haft nŒgon fšrpliktelse att gšra en sŒdan uppdel- ning som bolaget gjort gŠllande. FšrvaltningsrŠtten anser sammantaget att avtalet mellan JCDecaux Sverige AB och kommunen avser en tjŠnstekoncession som inte kan šverpršvas enligt LOU. Clear Channel Sverige AB:s ansškan om ŒtgŠrder enligt LOU skall dŠrfšr avvisas. …VERKLAGANDE Denna dom kan šverklagas. Hur man šverklagar, se bilaga (DV 3109/1B LOU). Joar Berglund rŒdman 5 Den som vill šverklaga fšrvaltningsrŠttens beslut ska skriva till KammarrŠtten i Gšteborg. Skrivelsen ska dock skickas eller lŠmnas till fšrvaltningsrŠtten. …verklagandet ska ha kommit in till fšrvaltningsrŠtten inom tre veckor frŒn den dag dŒ klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig fšrhandling, eller det vid en sŒdan fšrhandling har angetts nŠr beslutet kommer att meddelas, ska dock šverklagandet ha kommit in inom tre veckor frŒn den dag domstolens beslut meddelades. Tiden fšr šverklagandet fšr offentlig part rŠknas frŒn den dag beslutet meddelades. Om sista dagen fšr šverklagandet infaller pŒ lšrdag, sšndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyŒrsafton rŠcker det att skrivelsen kommer in nŠsta vardag. Fšr att ett šverklagande ska kunna tas upp i kammarrŠtten fordras att pršvningstillstŒnd meddelas. KammarrŠtten lŠmnar pršvningstillstŒnd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 2. det inte utan att sŒdant tillstŒnd meddelas gŒr att bedšma riktigheten av det slut som fšrvaltningsrŠtten har kommit till, 3. det Šr av vikt fšr ledning av rŠttstillŠmpningen att šverklagandet pršvas av hšgre rŠtt, eller 4. det annars finns synnerliga skŠl att pršva šverklagandet. Om pršvningstillstŒnd inte meddelas stŒr fšrvaltningsrŠttens beslut fast. Det Šr dŠrfšr viktigt att det klart och tydligt framgŒr av šverklagandet till kammarrŠtten varfšr man anser att pršvningstillstŒnd bšr meddelas. Skrivelsen med šverklagande ska innehŒlla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska ocksŒ anges samt eventuell annan adress dŠr klaganden kan nŒs fšr delgivning. Om dessa uppgifter har lŠmnats tidigare i mŒlet Ð och om de fortfarande Šr aktuella Ð behšver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om nŒgon person- eller adressuppgift Šndras, ska Šndringen utan dršjsmŒl anmŠlas till kammarrŠtten. 2. den dom/beslut som šverklagas med uppgift om fšrvaltningsrŠttens namn, mŒlnummer samt dagen fšr beslutet, 3. de skŠl som klaganden anger till stšd fšr en begŠran om pršvningstillstŒnd, 4. den Šndring av fšrvaltningsrŠttens dom/beslut som klaganden vill fŒ till stŒnd, 5. de bevis som klaganden vill Œberopa och vad han/hon vill styrka med varje sŠrskilt bevis. Adressen till fšrvaltningsrŠtten framgŒr av domen/beslutet. I mŒl om šverpršvning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrŒdena vatten, energi, transporter och posttjŠnster fŒr avtal slutas innan tiden fšr šverklagande av rŠttens dom eller beslut har lšpt ut. I de flesta fall fŒr avtal slutas nŠr tio dagar har gŒtt frŒn det att rŠtten avgjort mŒlet eller upphŠvt ett interimistiskt beslut. I vissa fall fŒr avtal slutas omedelbart. Ett šverklagande av rŠttens avgšrande fŒr inte pršvas sedan avtal har slutits. FullstŠndig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behšver Ni fler upplysningar om hur man šverklagar kan Ni vŠnda Er till fšrvaltningsrŠtten. www .domstol.se Bilaga 1 HUR MAN …VERKLAGAR - PR…VNINGSTILLSTND DV 3109/1B ¥LOU 2013-06 ¥ Producerat av Domstolsverket