f�'{ BESLUT Sida 1 (4) Mål nr 1104-08 KONKURRENSVERKIT 2008 -03- 0 5. Avd Dnr Doss Aktbll � KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 KLAGANDE Peab Asfalt AB, 556098-8122 260 92 Förslöv Ombud: Bolagsjurist Johan K Nilsson PEAB Box 808 169 28 Solna MOTPARTER 1. NCCRoads AB, 556302-3307 170 80 Solna Ombud: Eric Thunegard NCCRoads AB 170 80 Solna 2. Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE 1!!, 2008 -03- 0 3 );4; �� Meddelat i Göteborg Dok.Id 85757 Postadress Boxl531 40150 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-1050 00 031-1051 44 E-post: kammarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Länsrätten i Göteborgs dom den 22 januari 2008 i mål nr 9005-07, se bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) Peab Asfalt AB (Peab) yrkar iförsta hand att kammarrätten, med ändring av länsrättens dom, ogillar NCCRoads AB:s (NCC) talan. Peab yrkar i andra hand att, om kammarrätten finner att det föreligger något fel av betydelse i upphandlingen som kan ligga till grund för åtgärd från domstols sida, kammarrätten förordnar att såväl bedömningen av vilka anbud som uppfyller kavalifikationskraven som utvärderingen ska göras om. Sida 2 Mål nr 1104-08 Peab yrkar i sista hand att, om kammarrätten anser sig förhindrad att som första instans pröva Peabs talan, målet återförvisas till länsrätten för ny prövning. Peab yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. SKÄL Peab har hävdat att bolaget har ställning som part i processen och ett av rättsordningen skyddat intresse. Peab har i den delen hänvisat till Regeringsrättens ställningstaganden i RÅ 2002 ref. 5 och beslut den 26 september 2007 i mål nr 1785-07, och pekat på att domstolen i dessa avgöranden slagit fast, att en leverantör som vunnit en upphandling saknar rätt att överklaga en senare meddelad dom av innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. Peab har vidare hänvisat till en dom av denna kammarrätt den 22 juni 2006 i mål nr 3491-06, där kammarrätten gav talerätt till två bolag som ursprungligen tilldelats kontrakt i en upphandling, men där länsrätten förordnat att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten gör följande bedömning. Ansökan om överprövning av en upphandling får göras av en leverantör, som anser att han lidit eller kan komma att lida skada till följd av något beslut av en upphandlande enhet i ett upphandlingsförfarande. Efter att Tekniska kontoret i Uddevalla kommun i ett tilldelningsbeslut den 3 december 2007 meddelat sin avsikt att utse Peab till total­ entreprenör ansökte NCC hos länsrätten om överprövning av den genomförda upphandlingen. Uddevalla kommun var i egenskap av Sida 3 Mål m 1104-08 upphandlande enhet sökandens motpart. Länsrätten förordnade att upphandlingen skulle göras om. Kommunen har inte överklagat länsrättens dom. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 5 slagit fast, att den som enligt den upphandlande enhetens beslut antagits som leverantör inte har rätt att överklaga en därefter meddelad dom av länsrätten av innebörd att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse skett. Rättelsen bestod i det fallet av att en viss leverantör skulle tillåtas komplettera sitt anbud med en underskrift. Denna kammarrätt har i en dom den 22 juni 2006 i mål m 3491-06 ansett att två bolag som tilldelats kontrakt i en upphandling haft rätt att överklaga länsrättens dom med förordnande att upphandlingen skulle göras om. Kammarrätten anförde som skäl för sitt ställningstagande, att klaganden fick anses berörd av länsrättens dom på ett sådant sätt att bolaget hade rätt att föra talan i målet i kammarrätten. Samma kamma1Tätt har i ett beslut den 31 augusti 2007 i mål m 4674-07, med hänvisning till förvaltningsprocesslagens (1971:291, FPL) allmänna bestämmelser och RÅ 2002 ref. 5, avvisat ett överklagande från en leverantör som vunnit en upphandling, men där länsrätten efter ansökan av en annan leverantör förordnat att upphandlingen skulle göras om. Regeringsrätten har därefter i ett beslut den 26 september 2007 i mål m 1785-07, där kammarrätten förordnat om rättelse av den aktuella upp­ handlingen, med hänvisning till 33 § FPL och gällande praxis (RÅ 2002 ref. 5), avvisat den först vinnande leverantörens talan. Rättelsen i detta senare fall bestod i att en annan leverantör än den först vinnande i stället skulle tilldelas uppdraget. Mot den angivna bakgrunden kan kammarrätten nu inte finna annat än att Peab inte heller i den aktuella situationen, där underrätten förordnat att Sida 4 Mål nr 1104-08 upphandlingen ska göras om, har rätt att föra talan mot länsrättens dom. Talan ska därför avvisas. BESLUT Kammarrätten avvisar överklagandet. HUR MAN ÖVERKLAGAR Formulär 1 (bilaga B) �d'Q1,i�rltLJJL E:�:�,�rd Linander referent LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM /Jh 13 Mål nr 9005-07 E Rotel 24 Sida 1 (11) SÖKANDE NCC Roads AB, 556302-3307 171 80 Solna Ombud: Eric Thunegard c/o NCC Roads AB 170 80 Solna MOTPART Uddevalla kommun 451 81 Uddevalla SAKEN 2008-01-22 Meddelad i Göteborg Överprövning enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, LOU Tekniska kontoret i Uddevalla kommun bjöd genom förfrågningsunderlag in leverantörer att lämna anbud avseende utförande av beläggningsarbeten inom Uddevalla kommun, totalentreprenad under 2008-2010. Upphandling­ en har genomförts som en förenklad upphandling. Av tilldelningsbeslut meddelat den 3 december 2007 framgår att Tekniska kontoret har för avsikt att utse PEAB Asfalt AB (Peab) till totalentreprenör. Efter att NCC Roads AB (NCC) ansökt om överprövning av upphandlingen har länsrätten den 14 december 2007 beslutat att den tills vidare inte får avslutas. NCC yrkar att upphandlingen skall rättas på så sätt att utvärderingen görs om, varvid den totala prishöjande effekten av Peabs komplettering i p. 46 beaktas, vilket medför att NCC:s anbud blir det anbud som får det lägsta priset och därmed skall antas. Till stöd för sin talan anför NCC i huvudsak följande. I förfrågningsunderlaget anges att den anbudsgivare som uppfyller alla skall-krav och har lägst pris kommer att antas. Enligt tilldelningsbeslu­ tet har Peab antagits som totalentreprenör eftersom Peab uppfyllt alla skall- Dok.Id 111020 Postadress Box 53197 400 15 Göteborg Besöksadress Sten Sturegatan 14 Telefon Telefax 031-73270 00 031-7117859 E-post: lansrattenigoteborg@dom.se Expeditionstid måndag•- fredag 09 :00-15:00 LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 3 9005-07 en till att kalkylvärdet ändrats i ATB VÄG 2005 är att kvaliteten på binde­ medlet försämrats och att detta medfört skador på beläggningen såsom sten­ släpp och sprickbildning. Vid alla köp av AG som kommunen gör kommer således AG att innehålla den högre bindemedelshalten 4,8 %. Detta innebär i sin tur att kommunen vid anbudsutvärderingen måste beakta den fulla ef­ fekten som tilläggspriset i p. 46 innebär. Under p. 46 Div komplettering, Tillägg till AG förhöjd bindemedelshalt (BMH), anges att för varje kva­ dratmeter som köps av Peab skall till grundpriset i a-prislistan läggas ett belopp mellan 20-35 la-. Detta innebär att Peabs totalpris i p. 34, Maskinin­ läggning av AG (160/220), skall ökas med 20-35 la per kvadratmeter. Pe­ abs anbudspris ökas med 500 720 kr. För NCC:s del skall anbudspriset ökas med 40 058 la. NCC:s anbudspris blir då lägre än Peabs. Redan härav följer således att kommunen inte valt det lägsta anbudet, såsom angivits i förfråg­ ningsunderlaget. Sammanfattningsvis har kommunen, troligen av förbise­ ende, försummat att beakta den prishöjning som följer av det ändrade kal­ kylvärdet i ATB VÄG 2005. Detta har lett till att kommunen i strid med vad som angivits i förfrågningsunderlaget inte handlat upp det anbud som har det lägsta anbudspriset och som lämnats av NCC. Genom att inte tillde­ la NCC kontraktet har bolaget skadats. Kommunen anser att NCC:s överklagande skall lämnas utan bifall. Om länsrätten finner att det förekommit något fel av betydelse i upphandlingen som kan ligga till grund för åtgärd från länsrättens sida, begär kommunen att länsrätten skall förordna att såväl bedömningen av vilka anbud som upp­ fyller kvalifikationskraven som utvärderingen skall göras om. Kommunen anför i huvudsak följande. Kommunen har agerat helt i enlighet med för­ frågningsunderlaget och gällande upphandlingsregler vid utvärderingen. Den enda miss som kommunen har gjort är att man tagit upp NCC:s anbud till prövning. Det är inte riktigt att kommunen i förfrågningsunderlaget valt att föreslaiva att förfrågningsunderlaget skall följa AF AMA 07. Det finns ingen sådan föreskrift och av de administrativa föreskrifterna (s. 3) följer: Sida 5 LÄNSRÄTTEN DOM 9005-07 I GÖTEBORG Avdelning 2 NCC uppger bl.a. följande med anledning av kommunens yttrande. Det är ett minimikrav enligt LOU att förfrågningsunderlaget skall vara så pass tydligt att alla leverantörer kan uppfatta det på samma sätt och gnmda sina respektive anbud på samma information. Om länsrätten skulle finna att kommunens uppfattning i denna fråga är korrekt, kan mot bakgrund av par­ ternas oenighet rörande tolkningen av dolrnmentens inbördes rangordning ingen annan slutsats dras än att förfrågningsunderlaget varit oklart. formule­ rat i denna del. Enligt NCC utgör i så fall oklarheten en så allvarlig brist att upphandlingen knappast kan rättas såsom NCC yrkat i ansökan om över­ prövning utan upphandlingen måste i stället göras om, vilket NCC yrkar i andra hand. Förfrågningsunderlaget, AFB.22, är utfmmat enligt AF AMA med såväl text som kod. Enligt reglerna för samband mellan administrativa föreskrifter och AF AMA 07 framgår att text i AF AMA genom att kod med tillhörande rubrik anges i de administrativa föreslcriftema. Det är pre­ cis vad kommunen har gjort och därmed föreskrivit att AF AMA skall gäl­ la. Den tydliga rangordning som kommunen gjort i AFB.22 äger företräde framför rangordningsregeln i ABT 06. Även om a-prislistan skulle rangord­ nas före ATB VÄG 2005 så skulle även a-prisema för högre bindemedels­ halter beaktas. Därmed skulle den högre bindemedelshalten enligt ATB VÄG 2005 bli tillämplig under alla omständigheter. ATB VÄG 2005 fun­ gerar som ett styrdolrnment för nästan all vägbyggnad i Sverige. Anled­ ningen till att kommunen i AFB.22 i förfrågningsunderlaget anger Väg 94 och inte det nu gällande styrdokumentet ATB VÄG 2005 är okänt för NCC. Vad som däremot är känt för NCC - och totalt i strid med vad kommunen angett i sin inlaga till länsrätten - är att de upphandlingar som kommunen genomfört för nyanläggningar och underhållsarbeten samt VA-saneringar under de senaste tre åren, så har den bindemedelshalt som anges i ATB VÄG 2005 tillämpats. I flera fall har kommunen föreslcrivit ytterligare 0,3 % högre bindemedelshalt för AG-massor. Kommunen har således i prakti­ ken inte tillämpat Väg 94 utan ATB VÄG 2005 i denna del. I och med att LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 7 9005-07 bolagets anbud ha förkastats. En anbudsgivare som i sitt anbud anger en annan giltighetstid än den i förfrågningsunderlaget föreslaivna får således rimligen förutsättas aktivt ha valt att reservera sig mot innehållet i förfråg­ ningsunderlaget. Under inga omständigheter kan det röra sig om en uppen­ bar (kommunens kursivering) felskrivning som är möjlig att rätta. DOMSKÄL Länsrätten har enligt 7 kap. 2 § LOU att pröva om den upphandlande enhe­ ten brutit mot 1 kcip. 4 § eller någon annan bestämmelse i lagen. Om så är fallet och detta har medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska länsrätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först efter det att rättelse har gjorts. Av 1 kap. 4 § LOU framgår att en upphandling ska göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare, anbudssö­ kande och anbud ska behandlas utan ovidkommande hänsyn. Regeringsrätten har i RÅ 2002 ref. 50 uttalat att de skiftande förhållanden som förekommer i det ekonomiska livet kan göra att även förfrågningsun­ derlag och utvärderingsmodeller som inte optimalt utfo1made får godtas under förutsättning att de principer som bär upp LOU och gemenskapsrät­ ten inte träds för när. Av domen följer också att kraven för att anse ett upp­ handlingsförfarande strida mot dessa principer numera måste ställas relativt högt. Genom PM nr. 2, daterat den 15 november 2007, ändrade kommunen för­ frågningsunderlagets AFB.52 "värderingsgrunder vid anbudsprövning" och den befintliga texten ersattes med följande lydelse: "Den anbudsgivare som uppfyller samtliga skall-krav och har lägsta pris enligt fiktiv mängdförteckning 2007-11-14 kom- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 9 9005-07 skapsrättsliga principerna anger, däribland p1incipen om transparens. I kra­ vet på transparens får anses ligga att ett förfrågningsunderlag skall vara så klart och tydligt utformat att en leverantör på grundval av detta kan avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen. Länsrätten anser att förfrågningsunderlaget i vart fall måste vara så tydligt att det inte kan bli föremål för olika tolkningar. Enligt den nu gällande all­ männa tekniska beskrivningen för vägkonstruktion ATB VÄG 2005 fram­ går att kalkylvärdet för bindemedelstypen 160/200 är 4,8 % för AG 16 samt 4,5 % för AG 22. Kommunen har i förfrågningsunderlaget AFB.22 valt att hänvisa till Väg 94, vilken är en föregångare till den nu gällande ATB VÄG 2005 och innehåller ett lägre kalkylvärde. Vidare har kommunen ursprung­ ligen valt att värdera anbuden efter en specifik å-prislista och därefter, en­ ligt PM 2, korrigerat värderingsgrundema till att istället avse en specifik fiktiv mängdförteckning. Av både å-prislistan och den fiktiva mängdför­ teckningen framgår att kommunen, enligt p. 34, begärt in pris för asfalts­ bundet grus med en bindemedelshalt av 4,5 %. Enligt länsrättens mening kan det därmed inte ha förelegat några oklarheter om vilken bindemedels­ halt som skulle ligga till grund för bedömningen enligt den fiktiva mängd­ förteckningens p. 34. Kommunen har emellertid även begärt pris för asfaltbundet grus med en förhöjd bindemedelshalt med 0,3 % enligt p. 46. I å-prislistan saknas mängdangivelse för p. 46 medan mängdangivelsen i den fiktiva mängdför­ teckningen har angetts till 1 och enheten la per kvm. NCC har lämnat tilläggspris för de olika massasorterna för den förhöjda bindemedelshalten med mellan 1,5 och 2,8 kr per kvm medan Peab i sitt anbud lämnat pris mellan 20 och 35 kr per kvm. I utvärderingen har kommunen beaktat tilläggspriset enligt p. 46 på så sätt att prisangivelsema summerats vilket givit en summa för NCC med 8,80 kr (1,5 + 2,0 + 2,5 + 2,8 kr) och för Peab med 110 kr (20 + 25 + 30 + 35 kr). Länsrätten konstaterar att effekten av tilläggspriset i p. 46 är helt försumbar i förhållande till den totala anbuds- LÄNSRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 2 DOM Sida 11 9005-07 tit i transparens och förutsägbarhet. Bristen är sådan att det kan antas att NCC, vars anbud tagits upp till utvärderingsfasen, lidit eller kan lida skada. Eftersom bristen i första hand hänför sig till förfrågningsunderlaget måste upphandlingen därför göras om. DOMSLUT Länsrätten bestämmer att Uddevalla kommuns upphandling avseende ut­ förande av beläggningsarbeten inom Uddevalla kommun skall göras om. Genom domen har länsrättens interimistiska beslut upphört att gälla. HUR MAN ÖVERJ