KAMMARRÄTTEN I STOCKHOLM Avdelning 7
DOM
2011-10-10 Meddelad i Stockholm
Sida 1 (2) Mål nr 5164-11
 KLAGANDE
'!�11 �1 �- i L'.;d ,;.., 11 i
Fazer Restauranger AB, 556825-4246
Ombud:
1. Chefsjuristen Pär Cronhult clo Konkurrenskommissionen Box 5625
114 86 Stockholm
2. Bolagsjuristen Ami Lauri Fazer Food Services AB Lindhagensgatan 120
112 51 Stockholm
MOTPART
Landstinget i Uppsala län Upphandlingsenheten Box 602
751 25 Uppsala
ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE
Avd
=J_i i
-�-�--, - · · -
,,....,-..
:,�
 Dnr Doss
A\<tbil
I
  Förvaltningsrättens i Uppsala beslut den 7 september 2011 i mål nr 4561-11, se bilaga A
SAKEN
Avvisning
KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE
 Kammarrätten meddelar prövningstillstånd.
Kammarrätten avslår överklagandet.
Det interimistiska beslutet den 9 september 2011 upphör härmed att gälla.
 Dok.Id 227159
Postadress
Box 2302
103 17 Stockholm
Besöksadress
Birger Jarls Torg 5
Telefon Telefax
08-561 690 00 08-1498 89 E-post: kammarrattenistockholm@dom.se www.kammarrattenistockholm.domstol.se
Expeditionstid
måndag - fredag 09:00-16:00
 KONl{URRENSVERKET ;

 KAMMARRÄTTEN DOM I STOCKHOLM
Avdelning 7
YRKANDEN M.M.
Sida 2 Mål nr 5164-11
 Fazer Restauranger AB fullföljer sin talan och hänför sig i allt väsentligt till vad som tidigare anförts.
Kammarrätten har i beslut den 9 september 2011 intermistiskt förordnat att Landstinget i Uppsala län inte får ingå avtal avseende aktuellt upphandlingsförfarande innan något annat har bestämts.
DOMSKÄL
Kammarrätten finner skäl att meddela prövningstillstånd och tar upp målet till slutlig prövning.
Kammarrätten noterar att det är en landstingsnärnnd som meddelat tilldelningsbeslutet Gfr Högsta förvaltningsdomstolens mål nr 4042-11 och 5074-11).
Vad Fazer Restauranger AB har anfört och vad som i övrigt framkommit i målet föranleder inte kammarrätten att ändra förvaltningsrättens beslut. Överklagandet ska därför avslås.
Beslutet att meddela prövningstillstånd får enligt 33 § tredje stycket förvaltningsprocesslagen (1971:291) inte överklagas.
�RKLAGAR uz:i�, se �i;;; fil
       Eva Lindeblad kammarrättsråd ordförande
; ; : ;{/ &J Mikael Åberg - ) �otta Lokran� � f
karnmarrättsrå/ kammarrättsråd
l
referent
Vu
 Johannesson föredragande
Mad

  FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT I UPPSALA 2011-09-07
Meddelat i Uppsala
SÖKANDE
Fazer Restauranger AB, 556825-4246
Ombud:
I . Pär Cronhult
clo Konkurrenskommissionen Box 5625
114 86 Stockholm
2. Bolagsjuristen Ami Lauri Fazer Food �ervices AB Lindhagensgatan 120
112 51 Stockholm
MOTPART
Landstinget i Uppsala län, Upphandlingsenheten Box 602
751 25 Uppsala
SAKEN
Mål nr 4561-11 Enhet 2
   Dok.Id 39905
Postadress
Box 1853 75148 Uppsala
Besöksadress
Kungsgatan49
Telefon Telefax
018-1673 00 018-167343 E-post: forvaltningsratteniuppsala@dom.se
Expeditionstid
måndag - fredag 08:30-12:00
Överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling m.m.; fråga om avvisning
BESLUT
Förvaltningsrätten avvisar Fazer Restauranger AB:s ansökan om överpröv­ ning samt talan i övrigt.
   13:00-16:30

2 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4561-11
I UPPSALA
BAKGRUND OCH YRKANDEN
Landstinget i Uppsala län (landstinget) genomför en upphandling avseende drift av butik samt restaurang-, cafä- och kioskverksamhet vid Samariter­ hemmet i Uppsala och cafä- och kioskverksamhet vid lasarettet i Enköping (UPPH201l-0072). Fazer Restauranger AB är en av de leverantörer som lämnat anbud. Av tilldelningsbeslut den 21 augusti 2011 framgår att annan leverantör antagits i del 1, Butik, restaurang/cafä, ingång 70, av upphand­ lingen.
Av förfrågningsunderlag daterat den 6 maj 2011 framgår bl.a. att upphand­ lingsförfarandet utgörs av ett förenklat förfarande enligt lagen om offentlig upphandling. Av skrivelse till presumtiva anbudsgivare daterad den 23 maj 2011 framgår bl.a. landstinget ändrar den aktuella upphandlingsformen
från förenklad upphandling enligt LOU till �jänstekoncession enligt I kap. 2 § LOU. Av upphandlingsrapport daterad den 11 augusti 2011 framgår att upphandlingen har genomförts som en tjänstekoncession enligt LOU samt att upphandlingen har initierats av landstingsstyrelsen den 29 november 2010.
Fazer Restauranger AB (bolaget) ansöker om överprövning av upphand­ lingen och yrkar i första hand att förvaltningsrätten enligt LOU förordnar att ny tilldelning ska ske på så sätt att vinnande anbud i upphandlingsdel 1 "Butik, ingång 70 och cafä ingång 70" inte ska beaktas. I andra hand yrkar bolaget att förvaltningsrätten enligt 22 a § FL ska förordna att tjänstekon­ cessionen ska genomföras på så sätt att ny tilldelning av tjänstekoncession ska genomföras utan beaktande av vinnande anbud. Bolaget yrkar även att, för det fall att förvaltningsrätten avser att pröva målet i enlighet med det framställda andrahandsyrkandet, att förvaltningsrätten interimistiskt för­ ordnar att avtal inte rar slutas. Till grund för sin talan anför bolaget bl.a.
följande. Anbudsinfordran har utlysts som förenklad upphandling enligt

 3 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4561-11
I UPPSALA
LOU varför LOU gäller även om tilldelningen ska anses som en tjänste­ koncession. Talan ska därför ändå kunna prövas, varvid även tilldelningen ska bedömas i enlighet med LOU. Landstinget har brutit mot de grundläg­ gande principer som följer av EU-fördragen samt 1 kap. 9 § LOU på ett sätt som medfört eller riskerar att medföra skada för bolaget. Saklig grund för att avbryta upphandlingen enligt LOU föreligger inte och bolaget har
skadats eller riskerar att skadas även av ett sådant avbrytande. Till stöd för yrkandet i andra hand åberopas att den aktuella tilldelningen ska kunna underkastas rättslig prövning även för det fall att anbudsinfordran är att anse som en tjänstekoncession. Landstinget har vid tilldelningen brutit mot de grundläggande principer som ytterst följer av EU-fördragen, och dessa ska iakttas även i fråga om tilldelning av tjänstekoncession. Till stöd för yrkandet om verkställighetsförbud åberopas att övervägande skäl talar för att den överklagade tilldelningen strider mot unionsrätten och av detta skäl
måste rättas samt att det föreligger en särskild risk för skada för såväl bo­ laget som för landstinget om landstinget ingår avtal med vinnande bolag. Det vinnande bolaget inlämnade ett anbud som avsåg samtliga upphand­ lingsdelar, men det innehöll även tydligt markerade reservationer. Att läm­ na anbud på samtliga delar men samtidigt reservera sig på sätt som vinnan­ de bolag gjort utgör en otillåten avvikelse från kraven ställda i förfråg­
ningsunderlaget. Landstinget gjorde först den korrekta bedömningen att anbudet från det vinnande bolaget skulle förkastas i sin helhet. Trots detta synes landstinget därefter ändå ha upptagit anbudet i den del som avser område 1 som godtagbart. Att välja ut ett område ur ett anbud som rimli­ gen bort förkastas i samtliga delar måste anses stå i strid med de grundläg­ gande principerna avseende icke-diskriminering och likabehandling. Oak­ tat huruvida det aktuella förfarandet är att anse som ett �jänstekontrakt som ska bedömas enligt LOU eller som en tjänstekoncession föreligger det en skyldighet för nationell domstol att pröva huruvida landstingets nu över­ klagade tilldelningsbeslut brister i förhållande till de EU-rättsliga kraven på likabehandling och icke-diskriminering samt öppenhet. Genom att anta
  
FÖRVALTNINGSRÄTTEN I UPPSALA
BESLUT
4561- 11
4
 anbudet från vinnande bolag har landstinget brutit mot nämnda principer. Med hänsyn till EU-rättens allmänna rättsprinciper måste det finnas till­ gängliga nationella rättsmedel för prövning av �jänstekoncessioner och ett interimistiskt förordnande är därför nödvändigt.
SKÄL FÖR BESLUTET
I22 a§förvaltningslagen(1986:223)angesbl.a.attbeslutöverklagashosallmän förvaltningsdomsto1.
Enligt 3 § samma lag gäller bl.a. följande. Om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från denna lag, gäller den bestämmel­ sen.
Enligt 22 § samma lag gäller bl.a. följande. Ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas.
Enligt1kap.2 §femtestycketlagenomoffentligupphandling(2007:I091), LOU, gäller följande. I fråga om tjänstekoncessioner gäller endast 1 kap. 12 §.
1 kap. 12 § LOU gäller följande. Om en upphandlande myndighet beviljar någon annan än en upphandlande myndighet särskilda rättigheter eller ensamrätt att be­ driva verksamhet i det allmännas intresse, skall den handling varigenom denna rätt beviljas innehålla en bestämmelse som innebär att innehavaren av rättigheten eller ensamrätten skall iaktta principen om icke-diskriminering på grund av natio­ nalitet när den tilldelar tredje man varukontrakt.
Förvaltningsrätten gör följande bedömning.
Med �jänstekoncession avses enligt 2 kap. 17 § LOU ett kontrakt av samma slag som ett tjänstekontrakt men som innebär att ersättningen för tjänsterna helt eller delvis utgörs av rätt att utnyttja tjänsten. Av kravspecifikation i förfrågningsunderlaget framgår att antagna entreprenörer ska bedriva butik, restaurang-, cafä- och kioskverksamhet vid Akademiska sjukhuset och cafä- och kioskverksamhet vid Samariterhemmet i Uppsala samt cafä och kioskverksamhet vid Enköpings lasarett. Den 23 maj 2011 har landstinget meddelat att upphandlingsformen ändrats från förenklad upphandling en­ ligt LOU till tjänstekoncession. Något avbrytande har emellertid inte skett genom nu överprövat beslut. Enligt förvaltningsrättens bedömning står
 
5 FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4561-11
I UPPSALA
klart att ersättning för tjänsterna i fråga kommer att betalas av tre�je man och tjänsteleverantören kommer att stå risken i samband med tjänsten (jfr dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen GmbH, punkt 40). Mot bakgrund av detta, och vad som i övrigt anges i förfrågningsun­ derlaget, gör förvaltningsrätten bedömningen att kontraktet i fråga avser en �jänstekoncession. I målet är inte visat att kontraktets konstruktion innebär att den ekonomiska risken övergår till upphandlande myndighet eller att omfattningen av myndighetens styrning skulle medföra att det inte skulle
vara fråga om tjänstekoncession.
I förarbetena till LOU (prop 2006/07:128 s. 183) anges bl.a. följande. Att tjänstekoncessioner faller utanför direktivens tillämpningsområde innebär, enligt regeringens mening, att bestämmelserna i lagarna om överprövning inte är tillämpliga på sådana kontrakt. När det gäller frågan om en ansökan om överprövning av ett kontrakt avseende �jänstekoncession skall avvisas på den grunden föreligger emellertid inte något prejudicerande avgörande i domstol. Den omständigheten att de grundläggande principerna skall iakt­ tas vid ett anbudsförfarande i samband med en tjänstekoncession innebär att avtalet kan bli föremål för prövning av talan om skadestånd på nationell nivå.
Mot denna bakgrund, och med hänsyn till att begreppet upphandling inte täcker tjänstekoncessioner av nu aktuellt slag, finner förvaltningsrätten att en begäran om överprövning enligt LOU i vart fall inte ska prövas av all­ män förvaltningsdomstol. Ansökan ska således avvisas i denna del.
Enligt förvaltningsrättens bedömning har inte bolaget, förutom hänvisning till LOU, angett någon lag eller föreskrift som tilldelningsbeslutet strider mot. Enligt förvaltningsrättens bedömning kan heller inte EU-rättsliga principer eller andra allmänna rättsprinciper anses grunda en rätt för bola­ get att fa talan prövad enligt FL. Något reellt att pröva för förvaltningsrät-
 
FÖRVALTNINGSRÄTTEN BESLUT 4561 -11 I UPPSALA
ten· föreligger således inte i denna del. Talan ska följaktligen avvisas även i denna del. Mot denna bakgrund förfaller även bolagets yrkande om interi­ mistiska åtgärder.
Fazer Restauranger AB:s ansökan om överprövning samt talan i övrigt ska med anledning av det ovanstående därför avvisas.
HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (Dv 3109/la LOU)
Anders Ekrnan förvaltningsrättsfiskal
Föredragande har varit Åsa Ternström.
6
 
HUR MAN ÖVERKLAGAR
Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten.
Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades.
Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag.
För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstil Istånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets
utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.
Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas.
Bilaga {j,
 Skrivelsen med överklagande ska unde,iecknas av klaganden eller dennes ombud och ges in i original samt innehålla följande uppgifter;
I. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen
2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet
3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd
4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta
5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.
   llYi>KI Formulär 1