KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning 3 DOM Sida 1 (11) Mål m 4278-09 20m -01- 2 1 Meddelad i Göteborg KLAGANDE OCH MOTPART Swebus AB, 556057-0128 Annegatan 38 171 71 Solna Ombud: Advokaten Anna Ulfsdotter Forssell Jur. kand. Erik Olsson Advokatfinnan Delphi KB Box 1432 111 84 Stockholm MOTPART OCH KLAGANDE Region Skåne, 232100-0255 Skånetrafiken 281 83 Hässleholm Ombud: Advokaten Herman Sahlin Advokatfirman Lindmark Welinder AB Kungsgatan 2 C 223 50 Lund ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Länsrätten i Skåne läns dom den 26 juni 2009 i mål m2366-09, bilaga A SAKEN Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF) KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten bifaller Skånetrafikens överklagande och med ändring av länsrättens dom, avslår Swebus ansökan om överprövning i dess helhet. Dok.Id 136334 Postadress Box 1531 401 50 Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax 031-732 74 00 031-73276 00 E-post: kamrnarratten.goteborg@dom.se www.kammarratten.goteborg.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:40 Kammarrätten avslår Swebus överklagande. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 2 GÖTEBORG Mål nr 4278-09 Kammarrättens interimistiska beslut den 6 juli 2009 avseende trafik­ uppdragen Landskrona, Trelleborg och Österlen upphör dänned att gälla. YRKANDEN M.M. Swebus AB yrkar att upphandlingen av trafikuppdragen Landskrona, Trelleborg och Österlen görs om. Swebus AB åberopar de grunder och omständigheter som anförts i länsrätten och anser att Skånetrafiken därigenom brutit mot principerna om likabehandling och transparens, vilket lett till skada för Swebus. Swebus åberopar följande omständlig­ heter till stöd för sin talan. 1. Skånetrafiken har sammanblandat leverantörskvalificeringen och anbudsutvärderingen, vilket inte är tillåtet och har därmed utvärderat samma kriterier i båda delarna. 2. Skånetrafiken har, genom att använda ett så otydligt förfrågnings­ underlag att det varit omöjligt att förutse vad som skulle komma att tillmätas betydelse både vad avser utvärderingen av och villkoren för avrop av optionerna, brutit mot principerna om transparens och likabehandling. 3. Skånetrafiken har använt sig av en relativ utvärderingsmodell som innebär ett brott mot nämnda principer. Swebus anför i den delen vidare följande. Kammarrätten i Stockholm har i en dom den 3 juli 2009 i mål nr 3014-09, Veolia mot SL, med stöd av ett yttrande från Konkurrensverket i målet, slagit fast att absoluta utvärderingsmodeller till skillnad från relativa sådana, uppfyller lagens krav på transparens. Skånetrafiken har här använt sig av en relativ modell. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 3 GÖTEBORG Mål nr 4278-09 4. Skånetrafiken har, genom att byta utvärderingsmodell utan stöd i förfrågningsunderlaget, brutit mot nämnda principer. Swebus förtydligar i den delen sitt resonemang enligt följande. Det är ostridigt att Skånetrafiken utan stöd i förfrågningsunderlaget bytt utvärderingsmodell för Option kvalitetshöjning. En sådan förändring påverkar alla anbudsgivare och det är omöjligt att bedöma denna överträdelse utifrån ett kalkylerat skaderesonemang. Det framgick inte av förfrågningsunderlaget att negativa priser inte fick lämnas och inte heller när optionerna kvalitetshöjning och resandeökning skulle avropas. Detta sammantaget innebar att anbudsgivama var tvungna att chansa vid utformningen av sina respektive anbud. Bolaget har därmed inte kunnat lämna ett så konkurrenskraftigt anbud som möjligt och alltså lidit skada. Skadan omfattar samtliga trafik­ uppdrag, eftersom bolaget till följd av det bristfälliga förfrågnings­ underlaget avstod från att lä.Imia anbud på trafikuppdrag Österlen. 5. Skånetrafiken har, genom att inte vikta underkriterier, brutit mot LUF:s bestä.Imnelser och mot gällande praxis. 6. Skånetrafiken har, genom att förlänga anbudstiden och efter det tillföra ny information utan att anbudsgivama fått möjlighet att ställa frågor eftersom frågetiden inte förlängts i motsvarande mån, brutit mot nämnda pnnc1per. 7. Skånetrafiken har, genom att väsentligen förändra förutsättningarna för upphandlingen bland annat med avseende på de upphandlade kontraktens omfattning, avtalsstaii och löptid, brutit mot nämnda principer. KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 4 Mål nr 4278-09 8. Skånetrafiken har, genom att fortsätta upphandlingen trots att den för anbuden angivna giltighetstiden löpt ut, brutit mot nämnda principer. Swebus har i den delen upplyst att bolaget valt att inte förlänga giltighetstiden för sitt anbud. Swebus vidhåller att Skånetrafikens agerande både var för sig och sammantaget innebär att bolaget lidit skada, eftersom bolaget inte kunnat utforma ett konkurrenskraftigt anbud och därmed gått miste om möjligheten att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Region Skåne (Skånetrafiken) anser att kammarrätten ska avslå Swebus överklagande. Skånetrafiken yrkar för egen del iförsta hand att Swebus ansökan om överprövning av trafikuppdrag Hässleholm ska avslås och i andra hand att kammarrätten ska besluta att Skånetrafiken ska vidta rättelse avseende trafikuppdrag Hässleholm genom att justera förfrågningsunderlaget och låta samtliga kvalificerade anbudsgivare komma in med nya anbud. Skånetrafiken åberopar de grunder och omständigheter som anförts i länsrätten samt anför därutöver följande. Swebus har ansökt om överprövning av fyra av de fem trafikuppdragen, men inte av Helsingborg, som bolaget vunnit. Förfrågningsunderlaget har varit identiskt för samtliga fem trafikuppdrag med undantag för själva trafikbeskrivningarna. Swebus har lyckats upprätta anbud för fyra av fem uppdrag och dessutom vunnit ett av dessa. Swebus invändning om att bolaget lidit skada även för trafikuppdrag Österlen framstår därför som märklig. Swebus har dessutom haft möjlighet att ställa frågor rörande eventuella oklarheter i underlaget för det trafikuppdraget, men avstått från att göra det. GÖTEBORG KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 5 Mål nr 4278-09 Upphandlingen har genomförts som ett förhandlat förfarande. Inom ett sådant förfarande är det möjligt att förändra förfrågningsunderlaget, förutsatt att förändringen inte är av väsentlig betydelse. Förfrågnings­ underlaget ska alltså vara behäftat med allvarliga brister för att det ska stå i strid mot regelverket. Skånetrafiken instämmer med Swebus i att kvalificering och anbuds­ utvärdering är två separata moment i upphandlingen som ska hållas åtskilda. I anslutning till Lianakisdomen finns det anledning att skilja mellan utvärdering av anbudsgivarens kompetens, erfarenhet, fönnåga, personalstyrka m.m. i allmänhet och utvärdering av den kompetens, erfarenhet, förmåga, personalstyrka m.m. som uttryckligen enligt anbudet avskiljsför att utföra det upphandlade uppdraget. Aspekter i anbudet som hänför sig till det senare bör kunna bli föremål för bedömning i samband med anbudsutvärderingen. Skånetrafiken har i förfrågningsunderlagets Huvudtext, Avtalsmodell och Kvalitetsbilaga san1t under frågor och svar lämnat detaljerad information om utvärderingen av kvalitet för Grundleveransen, Option kvalitets­ höjning och Option resandeökning. Kriterierna för utvärdering av kvalitet är tillräckligt preciserade och anbudsgivarna har fått god vägledning för hur kvaliteten kommer att bedömas. Den relativa modellen för utvärdering av pris tar inte ovidkommande hänsyn i strid med upphandlingsrättsliga regler. Även absoluta modeller är behäftade med svagheter som kan skapa olägenheter för upphandlande enhet. Giltigheten för vissa av anbuden har löpt ut tre månader efter att tilldelningsbesked lämnats i upphandlingen. Det finns då enligt gällande rätt inte hinder för att fullföUa upphandlingen. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 6 Mål nr 4278-09 Swebus framför som sin grundläggande förutsättning för rättsprocessen att bolaget med säkerhet hade vunnit upphandlingen om förfrågnings­ underlaget varit utformat på ett annat sätt. Detta kan Skånetrafiken inte vitsorda. Det saknas orsakssamband mellan påstådda fel i upphandlings­ förfarandet och Swebus påstådda skada. Skånetrafiken kan inte se att Swebus har drabbats av någon skada i upphandlingen. Skånetrafiken anför särskilt om utvärderingen av pris för Option kvalitetshöjning följande. Villkoren för utvärdering av pris anges i punkt 10.5 i huvudtext.en. Anbud med bästa pris får fem poäng och övriga anbud erhåller poäng utifrån deras förhållande till bästa pris enligt en angiven formel. Skånetrafikens avsikt var att priset för Grundleveransen och Option kvalitetshöjning skulle utvärderas och poängsättas var för sig enligt den föreskrivna modellen. Därefter skulle viktning och summering ske enligt villkoren i punlct 10.6 i Huvudtexten. Eftersom den i punkt 10.5 angivna formeln för poängsättning av pris inte var lämplig vid nollanbud eller negativa bud beslutade Skånetrafiken att genomföra utvärderingen av priset för optionen på ett sätt i nära anslutning till grundtankarna i punkt 10.5. Utgångspunkten var därvid att priset för optionen med angiven viktning även i fortsättningen skulle vara med i den totala summeringen av varje anbuds poäng. Det anbud som hade bäst pris på optionen fick 5 poäng, helt i linje med Huvudtextens villkor. Bäst pris var för alla fem trafikornråden ett negativt pris, dvs. en rabatt. Sämsta anbud, dvs. dyraste priset erhöll sedan 1 poäng i enlighet med den poängskala 1-5 som fanns angiven i Huvudtexten. De anbudsgivare som varken hade bäst eller sän1st pris erhöll poäng mellan 1 och 5 beroende på var priset placerade sig i spannet mellan bästa och sämsta pris. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 7 Mål nr 4278-09 Efter poängsättningen viktades priserna med angivna 15 procent x 40 procent = 6 procent. Bästa anbud har då fått viktade 0,3 poäng och sämsta anbud viktade 0,06 poäng. Fördelningen framgår i bilaga 1 till tilldelningsbeskedet. Alla fem trafikområden och alla anbudsgivare har behandlats lika. Uppgiften att ett anbud med ett pris på O kr har fått samma poäng som ett anbud som lämnat en rabatt (ett negativt pris) är felaktigt. Utvärderingen av priset för optionen kunde alltså som mest ge 0,3 poäng. Vinnande anbud hade i alla trafikuppdrag utom Hässleholm en marginal på sin poäng överstigande 0,3. Även beträffande Hässleholm är dock utvärderingen rättvisande och försvarlig. Utvärderingen gjordes enligt villkor i nära anslutning till de ursprungliga villkoren. Kriteriet för utvärderingen av priset på optionen utgjorde endast 6 procent av helheten i utvärderingen. Detta medförde att utvärderingen av priset på optionen inte kunde ändra utgången av upp­ handlingen för fyra av de fem trafikuppdragen. Beträffande trafikuppdrag Hässleholm var marginalen mellan vim1aren och Swebus dock så liten att utgången i princip hade kmmat ändras vid en annan poängsättning av optionen hos anbuden. En sådan utgång hade dock inte varit sannolik eller skälig. Den gjorda poängsättningen i utvärdering är rättvis. På en skala 0-5 var poängmarginalen mellan Orusttrafiken och Swebus 0,12 poäng till Swebus fördel innan poäng för optionen hade getts. Efter slutsU11lffieringen var marginalen 0,11 poäng till Orusttrafikens fördel. Orusttrafiken vann alltså trafikuppdraget på grund av en högre prispoäng för just den optionen. Orusttrafiken hade bästa pris på optionen ./. 275 000 kr (negativt pris, dvs. rabatt) och fick 5 poäng, vilket efter viktning med 6 procent blev 0,3 poäng. Swebus pris var också negativt, ./. 35 000 kr och fick 1,166 poäng, vilket efter viktning blev 0,07 poäng. Sämsta pris för optionen hade Bergkvarabuss med 0,01 kr. I prisspannet KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 8 GÖTEBORG Mål nr 4278--09 ligger alltså Swebus mycket nän11are sämsta pris jämfört med Orust­ trafikens bästa pris. Vidare är prisspannet inte obetydligt i absoluta tal. För att vinna skulle Swebus behövt få 3, 166 poäng och då kommit upp i 4,37 poäng mot Orusttrafikens 4,36. Att ge Swebus 3, 166 poäng eller mer hade dock inte varit proportionerligt i förhållande till hur priserna placerade sig i det linjära spannet. Denna beskrivning visar att utgången av upphandlingen för trafikområde Hässleholm inte är orättvis eller orimlig. Swebus anser att kammarrätten ska avslå Skånetrafikens överklagande. Kammarrätten har den 29 maj 2009 i mål nr 3363-09 på talan av Bergkvarabuss AB beslutat att upphandlingen, i de delar som avser trafikuppdrag Helsingborg och Hässleholm, inte får avslutas innan något annat har beslutats. Kammarrätten har den 6 juli 2009 beslutat att upphandlingen i övriga delar, dvs. i de delar som avser trafikuppdrag Landskrona, Trelleborg och Österlen, inte får avslutas innan något annat har beslutats. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Länsrätten har avslagit Swebus ansökan på samtliga åberopade grunder utom beträffande utvärderingen av Option kvalitetshöjning, där länsrätten funnit grund för ingripande enligt LUF för trafikuppdrag Hässleholm. Skånetrafiken har överklagat länsrättens dom i den delen och yrkat att Swebus ansökan om överprövning ska avslås även beträffande trafikuppdrag Hässleholm. Kan1marrätten gör i fråga om utvärderingen av Option kvalitetshöjning föUande överväganden. KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 9 Mål nr 4278-09 Vid genomförande av ett upphandlingsförfarande gäller att den upphandlande myndigheten i förfrågningsunderlaget dels ska redovisa de krav som ställs på anbudsgivama, dels redogöra för hur utvärderingen av anbuden ska gå till. I det allmänna kravet på transparens ligger att anbudsgivama ska kunna utforma sina anbud på ett sådant sätt att de är så konkurrenskraftiga som möjligt utifrån de i förfrågningsunderlaget givna förutsättningarna. Anbudsgivama ska också kum1a räkna med att den upphandlande myndigheten vid utvärderingen följer det redovisade tillvägagångssättet. Skånetrafiken har i målet redogjort för anledningen till bytet av utvärderingsmodell och hur utvärderingen i stället kommit att gå till. Skånetrafiken har menat att utvärderingen ändå skett i nära anslutning till förfrågningsunderlagets redovisade modell. Som länsrätten konstaterat har Skånetrafikens byte av utvärderingsmodell inte påverkat anbudens utformning och samtliga anbudsgivare har på det sättet behandlats lika. Själva förändringen av utvärderingsmodellen utgör dock i och för sig rent faktiskt ett brott mot LUF. För att ett ingripande enligt LUF ska ske krävs emellertid också att åtminstone någon av de sökande anbudsgivama ska ha i vart fall riskerat att lida skada. Av utredningen framgår att Swebus i utvärderingen av trafikuppdrag Hässleholm kom på andra plats efter Orusttrafiken och att skillnaden i slutpoäng mellan dem var mindre än 0,3 poäng, som var den totala poäng som efter viktning med 6 procent kunde ges för Option kvalitetssäkring. Swebus har hävdat att en korrekt genomförd utvärdering enligt ett förfrågningsunderlag som redovisat den utvärdering som faktiskt användes, hade kunnat ge Swebus högre poäng än Orusttrafiken och därmed tilldelning av trafikuppdraget. Skånetrafiken har i den delen, med åberopande bland amiat av en grafisk beskrivning av anbudsprisema och poängutfallet, invänt att det med en proportionerlig och rimlig KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG DOM Sida 10 Mål nr 4278-09 poängsättning inte hade varit rättvist att ge Swebus den poäng som krävts för att tilldelas trafikuppdraget. Enligt Skånetrafiken skulle Swebus ha behövt få 3,166 poäng på optionen för att i slutsummeringen få en högre poäng än Orusttrafiken, vilket enligt Skånetrafikens uppfattning inte hade varit proportionerligt. Av utvärderingsrapporten för trafikuppdrag Hässleholm framgår att offererat pris för Option kvalitetshöjning i de olika anbuden varierade mellan en rabatt med 275 000 kr och ett pris om 0,01 kr. Orusttrafiken hade bästa pris, ./. 275 000 kr och fick 5 poäng, vilket efter viktning med 6 procent blev 0,3 poäng. Swebus pris var också negativt, en rabatt med ./. 35 000 kr gav 1,166 poäng, vilket efter viktning blev 0,07 poäng. Däremot kan inte utläsas exakt vilket pris på optionen, dvs. hur stor rabatt, som Swebus skulle varit tvunget att offerera för att komma upp i en tillräcklig poängsumma. Swebus offererade pris för optionen ligger dock såväl i absoluta tal som poängmässigt betydligt närmare sämsta pris/lägsta poäng än Orusttrafikens bästa pris/högsta poäng. Swebus skulle därför även med en annan utvärderingsmodell inte rimligen ha kunnat få den poäng som krävts, nämligen 3,166 poäng. Mot den bakgrunden anser kammarrätten att Swebus faktiskt inte riskerat att lida skada till följd av justeringen av den använda utvärderingsmodellen. Det betyder att det inte finns grund för ingripande enligt LUF för trafikuppdrag Hässleholm. Skånetrafikens överklagande ska därmed bifallas och länsrättens dom ändras i den delen. Kammarrätten gör beträffande samtliga av Swebus åberopade grunder för överklagandet samma bedömning som länsrätten. Swebus överklagande ska därmed avslås. Kammarrätten har i mål nr 3363-09, som avser Bergkvarabuss AB:s överklagande av samma upphandling av trafikuppdragen Helsingborg och Hässleholm, avslagit Bergkvarabuss AB:s talan. Kammarrättens KAMMARRÄTTEN I DOM Sida 1 1 GÖTEBORG Mål nr 4278-09 interimistiska beslut den 29 maj 2009 beträffande dessa trafikuppdrag upphör därmed att gälla. Detta medför sammantaget att Skånetrafikens trafikupphandling 2008 får avslutas för san1tliga trafikuppdrag. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (fonnulär 1) r"- ,1 r1 1�1111c1a11�.it,1/fv1_)l)J1t.1,,}r_ I,\ 11 1 ;, Ewa _tgard Linander referent DOM ,_.. 2009 -06- 2 6 Meddelad i Malmö Swebus AB, 556057-0128 Aln1egatan 38 171 71 Solna LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Anna Aktermo ... ,�, Sida 1 (26) !,!'• Mål nr 2366-09 E KLAGANDE Ombud: Advokat Anna Ulfsdotter Forssell, jur. kand. Kristian Pedersen Advokatfirman Delphi Box 1432 111 84 Stockholm Region Skåne Skånetrafiken 281 83 Hässleholm Ombud: Advokat Hennan Sahlin Advokatfinnan Lindmark Welinder AB Kungsgatan 2 C 223 50 Lund Överprövning enligt lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, LUF DOMSLUT 1. Upphandlingen ska göras om i den del som avser Trafikområde Hässleholm. 2. Länsrätten avslår yrkandena om ingripande enligt LUF beträffande Trafikområde Landskrona, Trafikområde Trelleborg och Trafikområde Österlen. MOTPART SAKEN Dok.Id 221911 Postadress Box 4522 203 20 Malmö Besöksadress Kalendegatan 6 Telefon Telefax 040-35 35 00 040-97 24 90 E-post: lansratteniskane@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08:00-16:00 LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 YRKANDEN M.M. DOM Sida 2 2366-09 E Skånetrafiken genomför en upphandling av busstrafik (Trafikupphandling 2008, dnr 185/2008 056) med förhandlat förfarande. Upphandlingen om­ fattar fem trafikuppdrag (Helsingborg, Hässleholm, Landskrona, Trelle­ borg och Österlen). Swebus AB (nedan Swebus) ansöker om överprövning av upphandlingen i de delar som avser Trafikuppdrag Hässleholm, Trafikuppdrag Landslaona, Trafikuppdrag Trelleborg och Trafikuppdrag Österlen samt yrkar i första hand att upphandlingen i dessa delar ska göras om. I andra hand yrkar Swebus att upphandlingen av Trafikuppdrag Hässleholm ska få avslutas först sedan rättelse har gjorts på så sätt att anbudet från Orusttrafiken AB förkastas och att Swebus tilldelas kontraktet. Skånetrafiken motsätter sig bifall till ansökan och yrkar i första hand att länsrätten ska ogilla samtliga Swebus yrkanden, i andra hand att länsrätten ska besluta att Skånetrafiken ska vidta rättelse i upphandlingen av Trafik­ uppdraget Hässleholm men ogilla Swebus övriga yrkanden, samt i tredje hand att länsrätten ska besluta att Skånetrafiken ska vidta rättelse i upp­ handlingen av Trafikuppdrag Hässleholm, Trafikuppdrag Landslaona, Tra­ fikuppdrag Trelleborg och Trafikuppdrag Österlen genom att justera för­ frågningsunderlaget och låta samtliga kvalificerade anbudsgivare komma in med nya anbud. DOMSKÄL Tillämpliga grundläggande bestämmelser Av 16 kap. 1 och 2 §§ LUF framgår att länsrätten kan pröva om en upp­ handlande myndighet har brutit mot någon bestämmelse i lagen och på Sida 3 LÄNSRÄTTEN I DOI\1 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 talan av en leverantör som lidit eller kan komma att lida skada besluta att en upphandling ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts. Därvid gäller att länsrätten i princip endast prövar de särskilt angivna frå­ gor som sökanden tar upp. En upphandlande enhet ska enligt 1 kap. 24 § LUF behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-dislaiminerande sätt samt genomföra upphand­ lingar på ett öppet sätt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om öm­ sesidigt erkännande och om proportionalitet iakttas. Parternas argumentation och länsrättens bedömning 1. Sammanblandning av leverantörskvalificeringen (u11,alskriterier) och anbudsutvärderingen (tilldelningskriterier) Swebus: Skånetrafiken har bealctat omständigheter hänförliga till leverantörskvalifi­ ceringen vid anbudsutvärderingen. Detta har gjorts genom att Skånetrafi­ ken utvärderat driftsorganisation, kvalitetssäkrings- och uppföljningsrnti­ ner, lokal ledning samt kompetens och erfarenhet, trots att dessa omstän­ digheter avser anbudsgivamas tekniska och yrkesmässiga kapacitet och därför rätteligen skulle ha, och även har, beaktats redan inom ramen för leverantörskvalificeringen. Det framgår såväl av lagtexten som av fast rättspraxis från EG-domstolen att kvalificeringsfasen, som avser laav på leverantören, och utvärderingsfasen, som avser laav på och kriterier för bedömning av föremålet för upphandlingen, inte får sammanblandas. LÄNSRÄTTJEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 SkålIT!etrafikelITl: DOM Sida 4 2366-09 E De trafiktjänster som Skånetrafiken upphandlar för de fem trafikområdena avser utförande av tidtabellslagd linjetrafik med buss. Förutom framföran­ de av buss i rätt tid ingår övervakning av trafiken och underhåll av de for­ don som används. Det är ett stort och komplext tjänsteuppdrag som omfat­ tar många kritiska moment. Anbudsgivarens planering och organisering av genomförandet av uppdraget är av stor betydelse för om denne ska lyckas med att på rätt sätt utföra de upphandlande tjänsterna med den kvalitet som resenärerna begär. Av Huvudtexten (7. 1 och 1 0. 1 ) samt "frågor och svar" framgår att den information som ska finnas med i anbudet och sedan bli föremål för kvalitetsutvärdering, avser anbudsgivarens genomförande av det aktuella uppdraget och inte anbudsgivarens förmåga i allmänhet. Det finns således en tydlig koppling mellan utvärderingskriterierna och upp­ handlingsföremålet. Länsrättens bedömning: Vid en upphandling måste kvalificeringskriterier och tilldelningskriterier skiljas åt. Detta framgår förutom av 1 1 kap. 1 § LUF även av EG-dom­ stolens domar i mål C 31/87 (Beentjes), mål C 315/01 (GAT) och mål C-532/06 (Lianakis). I det sistnämnda målet uttalar EG-domstolen att kva­ lificeringskriterier ("kriterier för kvalitativt urval") ska syfta till att faststäl­ la anbudsgivarens lämplighet och utgå från kriterierna om ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk kapacitet, medan tilldelningskriterierna ska utgå från kriterierna om lägst pris eller det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet. EG-domstolen konstaterar att de kriterier som inte syftar till att fastställa det ekonomisk mest fördelaktiga anbudet utan som huvudsakli­ gen avser bedömningen av anbudsgivamas förmåga att utföra projektet i fråga, inte kan anses utgöra tilldelningskriterier. I den aktuella upphand­ lingen hade den upphandlande enheten som tilldelningskriterier beaktat Sida 5 LÄNSRÄTTEN I DOl\1 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning l anbudsgivarnas erfarenhet, personalstyrka och utrustning samt föm1åga att utföra projekt inom fastställda tidsfrister. EG-domstolen fann att dessa kri­ terier huvudsakligen avsåg att fastställa anbudsgivarens erfarenhet, kvalifi-· kationer och resurser och att det därmed rörde sig om kriterier som avsåg anbudsgivarens förmåga att utföra projektet. Kriterierna var således inte tillåtna tilldelningskriterier. Enligt länsrätten är det inte rimligt att tolka Lianakis-domen som att perso­ nalerfarenhet och -kompetens aldrig kan utgöra tilldelningskriterier vid upphandlingar som rör tillhandahållande av tjänster. Avgörande för om sådana kriterier är tillåtna måste vara om det finns en direkt koppling mel­ lan erfarenhet och kompetens etc. och kvalitetsnivån på det som upphand­ las Gfr Kammarrättens i Göteborgs dom den 7 april 2009, mål nr 6411-08). Av Huvudtexten i förfrågningsunderlaget till Skånetrafikens upphandling kan i punkt 7.1 och l 0.1 samt "frågor och svar" utläsas att ett det som ska utvärderas under kriteriet kvalitet är kompetens och erfarenhet hos den för det aktuella trafikuppdraget lokala ledningen samt driftssäkerhet i trafikfö­ retagets plan för uppdragets genomförande (driftsorganisation, kvalitets­ säkrings- och uppföljningsrutiner samt uppstartsplan). Det som utvärderas avser enligt länsrätten inte leverantörens allmänna kapacitet m.m., utan har en direkt avgörande betydelse för hur väl det enskilda faktiska uppdraget kommer att utföras. Därmed finns det en sådan direkt koppling mellan an­ givna utvärderingskriterier och kvalitetsnivån på det som upphandlas att dessa kriterier måste anses vara tillåtna vid tilldelningsfasen. Dessa kriteri­ er är inte heller överensstämmande med de mer allmänna kriterier som utgjort grund för leverantörskvalificeringen. Länsrätten anser således att urvals- och tilldelningskriterier inte har sammanblandats på ett sätt som strider mot gällande bestämmelser eller grundläggande upphandlingsprin­ c1per. L�NSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning l DOM Sida 6 2366-09 E 2. OtydligtfihfrågniF1.gswiderlag Swebus: Förfrågningsunderlaget är otydli gt. Det anges inte med tillräcklig grad av precision enligt vilka parametrar kriteriet kvalitet kommer att utvärderas. I förfrågningsunderlaget anges i avsnitt 10.6 i Huvudtexten att "Utvärdering av kvalitet kommer att bygga på en bedömning av den information som trafikföretaget lämnar i sitt anbud och poängsättning av varje kvalitetslai­ terium kommer att göras enligt följande: 1. Anbudet ej godtagbart 2. Anbudet godtagbart utan mervärden 3. Anbudet har några mervärden 4. Anbudet har flera mervärden 5. Anbudet har betydande mervärden". Swebus har vid ett flertal tillfällen ställt frågor om vad som menas med de uttryck som använts vid poängsättningen eftersom det, utan vägledning från Skånetrafiken, är omöjligt att på förhand utröna vad som avses med dessa begrepp. I sitt svar anger Skånetrafiken att man inte kan förutse hur anbuden kommer att utformas och att det därför är omöjligt att beskriva vad som avses med uttrycket "mervärde" och skillnaden mellan "några", "flera" och "betydande". Skånetrafik.en har inte kunnat visa att utvärde­ ringen inte bygger enbart på subjektiva bedömningar från referensgruppen. I den aktuella branschen, som har hög omsättning och låga marginaler, skiljer sig anbud från de olika aktörerna på marknaden i princip enbart åt vad gäller kvalitet. I pris är det mycket små skillnader mellan de olika leve­ rantörerna eftersom en leverantörs kostnad att köra buss en viss sträcka inte går att påverka i någon större utsträckning. Oklara förutsättningar för utvärdering av kvalitet leder inte bara till en osäkerhet om hur anbudsgi- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 7 2366-09 E varna ska utforma sina anbud med avseende på kvalitet, utan innebär även osäkerhet vid anbudsgivarnas kalkylering av anbudspriset. Detta eftersom anbudsgivarna - som inte på förhand kan bilda sig en uppfattning om hur Skånetrafiken kommer att utvärdera offererad kvalitet och hur denna för­ håller sig till konkurrenternas kvalitet såsom den är allmänt känd från tidi­ gare upphandlingar - inte kan bedöma vilket pris de bör offerera för att ha förutsättningar att vinna upphandlingen. I rättspraxis har det vid upprepade tillfällen slagits fast att oklara krav och kriterier står i strid med principerna om transparens och likabehandling. Skånetrafiken: Skånetrafik.en har i förfrågningsunderlagets Huvudtext, Avtalsmodell och Kvalitetsbilaga samt under "frågor och svar" lämnat detaljerad information om utvärderingen av kvalitet för Grundleveransen, Option kvalitetshöjning och Option resandeökning. Kriterierna för utvärdering av kvalitet är till­ räcldigt preciserade och anbudsgivama har fått god vägledning om hur kvaliteten kommer att bedömas. Poängsättningen av kvaliteten i Grundle­ veransen och de två optionerna har gjorts utifrån skalan i punkt 10.6. i Hu­ vudtexten. I praktiken har poängsättningen gått till på följande sätt. Fyra av Skånetrafikens tjänstemän som arbetar med trafikutveckling och den upp­ handlingsansvarige har gjort kvalitetsutvärderingen. De har var för sig läst anbuden och poängsatt dessa. Endast den upphandlingsansvarige har haft tillgång till anbudspriserna och utvärderingsgruppen har vid två interna möten diskuterat anbuden. Även Skånetrafikens trafikchef har då deltagit. Trafikutvecklarna har gått igenom anbuden ett flertal gånger och efter de­ ras poängsättning har det gjorts en sammanställning inför den totala sum­ menngen. Det ligger i sakens natur att poängsättning av kvalitetsaspekter i tjänste­ upphandlingar med nödvändighet alltid är en fråga om professionell be- LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 8 2366-09 E dörnning. Vid poängsättningen har trafikutvecklarna gett anbuden poäng utifrån skalan 1-5. Den semantiska beskrivningen av varje poäng, t.ex. att 3 poäng motsvarar "Anbuden har några mervärden", är endast ett sätt att med ord beskriva spannet i skalan. Poängsättningen har skett inom ran1en för de övergripande kvalitetskraven. Värderingen och poängsättningen tar sin utgångspunkt i trafikutvecklarnas mångåriga erfarenhet av kollektivtra­ fik. Skånetrafiken menar att villkoren för poängsättning är tillräcldigt be­ skrivna i förfrågningsunderlaget och att Skånetrafiken vid utvärderingen följt förfrågningsunderlaget. Länsrärtens bedömning: Av förfrågningsunderlaget framgår att anbuden vad avser laiteriet kvalitet kommer att poängsättas mellan 1 och 5 och att fördelningen av poäng mel­ lan 3 och 5 beror på om anbudet anses ha "några", "flera" eller "betydan­ de" mervärden. Länsrätten kan konstatera att det i förfrågningsunderlaget eller i svar på frågor inte närmare anges vad som avses med "mervärde", "flera" och "betydande". Uttrycken är i sig naturligtvis rent semantiskt inte entydiga. Tolkningen av vad som avses måste emellertid ses i sitt san1man­ hang; anbudsgivarna i upphandlingen vet vilka handlingar som ska länmas in och vad som kommer att kvalitetsbedömas. Eftersom anbudsgivarna i en upphandling av detta slag är allt annat än amatörer på området, bör de för­ stå vad som kan anses utgöra mervärden för en upphandlande enhet. An­ budsgivarna har även informerats om att utvärderingen kommer att göras av tjänstemän som arbetar med trafikutveckling. Kvaliteten tillmäts främst betydelse vid utvärderingen av optionerna ( 1 00 respektive 60 procent) och för dessa har Skånetrafiken öppnat upp för kreativa lösningar. Om en upphandlande enhet alltid skulle vara tvungen att exalct ange vad som avses med uttryck som "mervärde" etc. skulle det aldrig vara möjligt att premiera nytänkande när något ska upphandlas, vil- Sida 9 LÄNSRÄTTEN I DOM 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 ket inte kan vara avsikten med den rättsliga regleringen på området. Mot denna bakgrund finner länsrätten att de uttryck som har använts i förfråg­ ningsunderlaget, för att beskriva hur utvärderingen av kvalitet ska göras, inte innebär att underlaget är otydligt. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. 3. Relativ utvärderingsmodell Swebus: Utvärderingsmodellen är inte förutsebar (transparent) för anbudsgivarna eftersom den innebär att anbuden jämförs med varandra och att utvärde­ ringen därmed påverkas av ovidkommande faktorer, i detta fall övriga an­ budsgivares priser. Anbudsgivarna har poängsatts i förhållande till awikel­ se från lägsta pris. Den slutliga bedömningen av ett anbud har således gjorts avhängig av hur de andra anbuden bedömts. Det går inte att utläsa vad som i praktiken tillmäts betydelse vid utvärderingen. Detta illustreras tydligt i ett yttrande från landets ledande experter på utvärderingsmodeller för upphandling, professorn i datalogi Arne Andersson och filosofie dok­ torn i nationalekonomi Anders Lunander, i vilket det klart framgår att ut­ värderingsmodellen i upphandlingen rangordnar anbuden på ett näst intill godtyckligt, eller i vart fall oförutsebart, sätt i stället för att rangordna an­ buden utifrån utvärderingskriterierna pris och kvalitet. Detta gäller för ut­ värderingen av såväl grundleveransen som Option Kvalitetshöjning. I en simulering visar Lunander och Andersson att viktningen mellan pris och kvalitet inte ger någon vägledning för hur poängsättningen av anbuden kommer att göras eftersom värderingen utgår från de övriga anbudsgivar­ nas priser som anbudsgivaren inte kan ha vetskap om på förhand. Utvärderingsmodellen är således inte transparent, utan innebär att de olika utvärderingskriteriernas inbördes vikt varierar beroende på vilka anbud LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 10 2366-09 E som ko1mner in. Modellen är konstruerad på ett sådant sätt att priset får den i de flesta fall helt avgörande betydelsen, vilket innebär att förhållandet mellan pris och övriga utvärderingskriterier inte alls stämmer överens med den viktning som är angiven i förfrågningsunderlaget. Att samtliga an­ budsgivares anbudspriser jämförs med det lägsta anbudspriset innebär dessutom att en anbudsgivare inte på förhand kan bedöma hur priset kom­ mer att betygsättas, vilket i sin tur innebär att det inte finns möjlighet att utforma ett anbud på det mest konlcurrenslaaftiga sättet. Utvärderingsmo­ dellens procentuella viktning ger med andra ord ingen som helst vägled­ ning om hur anbudet ska utformas för att ha störst chans att vinna. En så­ dan modell är inte tillåten. Skånetrafiken: Den relativa utvärderingsmodellen innebär att anbuden jämförs med var­ andra och att bästa anbud får högst poäng och övriga anbud poäng beroen­ de på hur de förhåller sig till bästa bud. Utvärderingsmodellen för de aktu­ ella trafikuppdragen följer detta upplägg. Skånetrafikens uppfattning är att alla olika utvärderingsmodeller har både för- och nackdelar. Skånetrafiken har inte funnit exempel på någon modell som inte har några svagheter. In­ för en förestående upphandling får en upphandlande myndighet välja den mest lämpliga modellen med hänsyn till omständigheterna i den konlcreta upphandlingen. Skånetrafiken har valt en modell och presenterat den i för­ frågningsunderlaget. Swebus argument bygger inte på att bolaget drabbats av någon konkret skada genom utvärderingsresultatet, utan på att modellen på grund av sin konstruktion automatiskt brister i förutsebarhet och likabe­ handling. Den relativa modellen för utvärdering av pris har tidigare god­ känts av Länsrätten i Skåne län, Kammarrätten i Göteborg och andra för­ valtningsdomstolar. L.Ä.NSRÄTTEN I SKÅNE L.Ä.N Avdelning 1 Länsrättens bedömning: DOM Sida 1 1 2366-09 E Det finns ett stort utrymme för varierande lösningar vid utformningen av utvärderingsmodeller, under fö1utsättning att grundprincipema i upphand­ lingslagstiftningen och EG-rätten inte överträds. Något uttryckligt rättsligt stöd för att olika relativa modeller av princip skulle vara otillåtna finns inte, utan en bedömning måste göras från fall till fall. Den modell som Skånetrafiken valt för poängsättning av pris, och som finns tydligt redovi­ sad i förfrågningsunderlaget, innebär att lägsta (bästa) anbudspris får högs­ ta poäng och övriga anbud får en lägre poäng beroende på hur de förhåller sig till lägsta pris. Ett anbud med ett pris som är bara något högre än det lägsta priset får en poäng som är bara något lägre än högsta möjliga poäng, medan ett väsentligt högre pris får en väsentligt lägre poäng. Relativiteten är därför förutsebar. Modellen innebär visserligen att. en anbudsgivare inte kan förntse exalct vilken poäng den kommer att få om den inte känner till de andra anbudsgi­ varnas priser. Enligt länsrätten är poängsättningen emellertid så rättvisande som kan begäras med hänsyn till att anbudsgivarnas prissättning av nöd­ vändighet inte är känd i förväg av vare sig upphandlande enhet eller kon­ kurrerande anbudsgivare. Varje omsorgsfull leverantör bör kunna avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse och har därmed möjlig­ het att utforma sina anbud utifrån detta. Länsrätten anser därför att de ge­ menskapsrättsliga principerna om transparens och förutsebarhet är tillgo­ dosedda. Sida 12 LÄNSRÄTTEN I DOl\1 2366-09 E Swebus : Skånetrafiken har utan stöd i förfrågningsunderlaget bytt utvärderingsmo­ dell med hänvisning till att priser som lämnades på Option Kvalitetshöj­ ning inte angetts på det sätt som den upphandlande enheten förväntat sig. Detta utgör ett brott mot transpararensprincipen och en överträdelse av LUF såtillvida att Skånetrafiken fullföljt upphandlingen i stället för att av­ bryta och göra om den. Om en upphandlande enhet anser att den valda ut­ värderingsmodellen inte kommer att leda till ett rättvisande resultat i upp­ handlingen är det korrekta agerandet att avbryta och göra om upphandling­ en och inte, som Skånetrafiken gj ort, avstå från att tillämpa modellen och i stället fullfölja upphandlingen med användning av en helt annan utvärde­ ringsmodell. Anbuden har utvärderats enligt en icke-linjär metod som innebär ett brott mot likabehandlingsprincipen. Av utvärderingsprotokollets punkt 9.1 framgår att bästa anbud fått högst poäng. Däremellan har anbuden fått po­ äng mellan 1 och 5, men det framgår inte exakt hur poängen har tilldelats. Skånetrafiken har gjort gällande att alla anbud behandlats likvärdigt. Poäng mellan 1 och 5 borde dock i sådana fall ha tilldelats linjärt, dvs. i direkt proportion till högsta respektive lägsta pris. När poängen illustreras i en graf framgår det tydligt att Skånetrafiken bytt utvärderingsformel jämfört med förutsättningarna i förfrågningsunderlaget och att poängen delats ut på ett fullkomligt ologiskt och inkonsekvent sätt. SKÅNE LÄN Avdelning 1 4. Skånetrafiken har vid utvärdering av Option Kvalitetshöjning använt en annan utvärderingsmodell än som angetts ifihfrågningsunderlaget LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Skålrl!estrafikelrl! : DOM Sida 13 2366-09 E Option Kvalitetshöjning iru1ebär ett tillkommande åtagande och dän.ned tillkommande kostnader för anbudsgivama. Skånetrafiken utgick från att anbudsgivama skulle prissätta optionen genom att föra in sina kostnader i optionspriset. Vid öppningen av anbuden överraskades Skånetrafiken där­ för av att flera anbudsgivare prissatte optionen till ett öre eller noll kronor. En del anbud im1ehöll ett negativt pris, dvs. rabatt eller sänkning av an­ budsgivamas ersättning om optionen avropades. Den i punkt 10.5 angivna formeln för poängsättning av pris är inte lämplig när anbudsgivare lämnar in nollbud eller negativa anbud. Skånetrafiken beslutade därför att genom­ föra utvärderingen med utgångspunkten att priset för optionen med angi­ ven viktning även fortsättningsvis skulle vara med i den totala summering­ en av varje anbuds poäng. Metoden för utvärderingen av optionens pris blev följande. Det anbud som hade bäst pris på optionen fick 5 poäng, vilket var helt i linje med Huvud­ textens villkor. Bäst pris var för alla fem trafikområden ett negativt pris, dvs. en rabatt. Sämsta anbud, dvs. dyraste priset fick sedan 1 poäng i en­ lighet med den poängskala 1-5 som faru1s angiven i Huvudtexten. De an­ budsgivare som varken hade bäst eller sämst pris fick poäng mellan 1 och 5 beroende på var någonstans priset placerade sig mellan bästa och sämsta pris. Efter poängsättningen vi1.'iades priserna med angivna (15 % x 40 %) = 6 procent. Bästa anbud har således fått viktade 0,3 i poäng och sämsta an­ bud har fått viktade 0,06 poäng. Alla fem trafikområden och alla anbudsgivare har behandlats lika. Skåne­ trafiken anser att poängsättningen av optionen är rättvis och försvarlig och att den inte står i strid med upphandlingsrättsliga regler, eftersom det krite­ rium i utvärderingsmodellen som har justerats endast utgör som mest 6 procent av den totala mängd poäng som kan tilldelas. Den genomförda LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 14 2366-09 E utvärderingen följer nära de ursprungliga villkoren i förfrågningsunderla­ get och medför därför inte någon större awikelse från förfrågningsunder­ laget. Alla anbud har behandlats på samma sätt. Swebus har inte heller förmått visa vilken konkret skada i utvärderingsre­ sultatet som bolaget drabbats av i åtminstone fyra av de fem trafikuppdra­ gen, eftersom Swebus inte hade vunnit upphandlingen oavsett hur utvärde­ ringen genomförts. Utvärderingen av priset för optionen kunde ge som mest 0,3 poäng. Vinnande anbud hade i alla trafikuppdrag utom Trafik­ uppdrag Hässleholm en marginal till näst bästa anbud överstigande 0,3 poäng. Även om vinnande anbud tilldelats O poäng för priset på optionen och näst bästa anbud fått full tilldelning med 5 poäng, hade således vin­ nande anbud ändå haft sammantaget bäst poäng på fyra av trafikområdena. Slutsatsen är att Swebus inte kan ha anses lidit någon skada för Trafikupp­ drag Landslaona och Trafikuppdrag Trelleborg, oavsett hur utvärderingen av priset för optionen gjorts. Swebus lämnade inget anbud på Trafikupp­ drag Österlen. Enligt Skånetrafikens uppfattning är utvärderingen av Tra­ fikområde Hässleholm rättvisande och försvarlig. Länsrättens bedömning: Det är ostridigt att Skånetrafiken vid utvärderingen av Option Kvalitets­ höjning har awikit från den i förfrågningsunderlaget angivna utvärde­ ringsmodellen. Åtgärden som sådan har inte på något sätt kunnat påverka utformningen av lämnade anbud och enbart det faktum att Skånetrafiken bytt modell utgör därmed inte grund för ingripande enligt LUF. För att ett sådant ingripande ska bli aktuellt laävs i detta fall att Swebus kan påvisa att bolaget faktiskt kommit eller kan komma att lida skada till följd av att Skånetrafikens förfarande i utvärderingsfasen. I detta sammanhang noterar länsrätten dels att bytet av modell föranleddes av att vissa bolag lämnat nollbud eller negativa bud på vilka den i förfrågningsunderlaget tydligt Sida 15 LÄNSRÄTTEN I DOIVl 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 redovisade utvärderingsmodellen inte var tillämpbar, dels att Swebus var ett av de bolag som lämnade sådana bud. Swebus borde därför redan vid anbudslämnandet ha kunnat förutse att dess anbud skulle kunna föranleda problem vid utvärderingen. Swebus har inte lämnat något anbud på Trafikuppdrag Österlen och kan därför inte ha lidit skada i denna del av upphandlingen till följd av att Skå­ netrafiken valde en annan utvärderingsmodell. Det saknas därmed skäl för ingripanden enligt LUF avseende Trafikuppdrag Österlen. Beträffande Trafikuppdrag Landskrona och Trafikuppdrag Trelleborg kan länsrätten konstatera att utvärderingen av priset för optionen kunde ge som mest 0,3 viktade poäng, att Skånetrafiken vid viktningen har följt vad som anges i förfrågningsunderlaget samt att vim1ande anbud för bägge trafik­ uppdragen hade en marginal till näst bästa anbud som översteg 0,3 poäng. Swebus kan därför inte anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av att Skånetrafiken har bytt utvärderingsmodell vid utvärderingen. Det finns således inte heller något skäl för ingripande enligt LUF beträf­ fande Trafikuppdrag Landskrona och Trafikuppdrag Trelleborg. När det gäller Trafikuppdrag Hässleholm är marginalen mellan vinnande anbudsgivare och Swebus mindre än 0,3 poäng. Den av Skånetrafiken an­ vända utvärderingsmodellen har därför kunnat få betydelse för utfallet av utvärderingen. Så som den i förfrågningsunderlaget redovisade utvärde­ ringsmodellen är utformad innebär en liten prisskillnad också en liten po­ ängskillnad och den är på så sätt förutsebar även om anbudsgivarna inte kan veta exakt vilket pris de övriga anbudsgivarna har lämnat Gfr länsrät­ tens bedömning ovan under rubriken "3. Relativ utvärderingsmodell"). Med den utvärderingsmodell som Skånetrafiken faktiskt använt sig av i utvärderingen av Option Kvalitetshöjning har däremot även mycket små prisskillnader gett ett relativt stort utslag poängmässigt, något som anbuds- Sida 16 LÄNSRÄTTEN I DOlVl 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 givarna inte har kunnat förutse. Länsrätten - som inte ens i efterhand kan förstå grunderna för hur poängen mellan bästa och sämsta anbud har förde­ lats - finner det sannolikt att Swebus har lidit skada eller har kunnat kom­ ma att lida skada till följd av att Skånetrafiken bytte utvärderingsmodell. En rättelse är inte är möjlig eftersom den i förfrågningsunderlaget angivna utvärderingsmodellen inte är lämplig att använda för Option Kvalitetshöj­ ning på grund av att det i anbuden lämnats såväl negativa anbudspriser (rabatter) som nollpriser. Upphandlingen av Trafikuppdrag Hässleholm ska därför göras om. 5. VärderingavprisiOptionKvalitetshöjning Swebus: Enligt förfrågningsunderlaget skulle priset för optionen utvärderas inom ramen för anbudsutvärderingen, dvs. det pris som anbudsgivama offererat för optionen skulle påverka respektive prispoäng. Av utvärderingsrappor­ tens bilaga framgår dock att en rabatt på Option Kvalitetshöjning har vär­ derats på samma sätt som ett oförändrat pris, dvs. de anbudsgivare som för optionen lämnat en rabatt på priset för grundleveransen (uttryckt som ett negativt pris för optionen) har inte fått någon poäng för detta trots att ett sådant erbjudande är mer förmånligt för Skånetrafiken än ett anbud utan rabatt eller med prispåslag för optionen. Överträdelsen har medfört att Swebus, som lämnat en rabatt och således inte fått poäng för denna vid anbudsutvärderingen, lidit eller kunnat komma att lida skada. Skånetrafiken: Swebus påstående att anbud som lämnat ett pris på noll kronor skulle ha fått samma poäng som anbud i vilka det lämnats en rabatt (ett negativt pris), är felaktigt. Det framgår tydligt av bilaga 1 till tilldelningsbeslutet. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Läinsrättens bedömning: DOM Sida 17 2366-09 E Av bilaga 1 till tilldelningsbeslutet framgår att Swebus, som lämnat ett negativt pris, fått en högre prispoäng än de anbudsgivare som lämnat ett pris på noll laonor. Det finns därmed inte skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. 6. Fela ktig viktning a v prispoäng Swebus : Enligt förfrågningsunderlagets punkt I0.5 skulle laiteriet för pris för grundleveransen utvärderas på så sätt att det anbud som hade lägst pris skulle tilldelas 5 poäng. Denna poäng skulle sedan viktas med 80 procent, vilket innebär att anbudet med det lägsta priset skulle få den viktade pris­ poängen (5 x 0,8 =) 4. Lägsta priset har inte för något trafikuppdrag fått den viktade prispoängen 4. I stället har anbudsgivarna med lägsta pris fått 3,20 viktade prispoäng för grundleveransen i samtliga trafikuppdrag. Den­ na poängsättning innebär ett avsteg från utvärderingsmodellen så som den beslaivits i förfrågningslmderlaget. Skånetrafiken: Swebus tycks mena att priset för Grundleveransen har viktats till 80 pro­ cent av helheten. Detta är dock ett missförstånd. Av punkt 10.7 i Huvud­ texten framgår att Grundleveransen viktats till 80 procent av helheten me­ dan Optionerna viktats till 15 respektive 5 procent av helheten. Inom Grundleveransen finns sedan ytterligare en viktning mellan pris och kvali­ tet, där priset fått vikten 80 procent och kvaliteten vikten 20 procent. Priset för Grundleveransen är således viktat till (80 % x 80 % = ) 64 procent av Sida 18 LÄNSRÄTTEN I DOl\1 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 helheten. När poängskalan sträcker sig från 1-5 blir maxpoäng för bästa pris i Grundleveransen (5 x 64 % =) 3,20 poäng. Skånetrafiken har föUt förfrågningsunderlagets villkor för viktning och beräkning av poäng i upp­ handlingen. Länsrättens bedömning: Som Skånetrafiken uppgett framgår det av förfrågningsunderlaget - om än först efter en relativt enkel matematisk beräkning - att maxpoängen för bästa pris i Grundleveransen är (5 x 0,8 x 0,8 =) 3,2 poäng, vilket också är vad anbudsgivarna med lägst pris har fått vid utvärderingen. Det finns därmed inget skäl för ingripar1de enligt LUF på denna grund. 7. Underkriterier är inte viktade Swebus : När utvärdering enligt principen om det ekonomiskt mest fördelaktiga an­ budet tillämpas är den upphandlande myndigheten, enligt 1 2 kap. 2 § LUF, skyldig att ange hur utvärderingskriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om det enligt den upphandlande myndigheten inte är möjligt att ange vikt­ ningen av de olika kriterierna, gäller som undantag från denna huvudregel att utvärderingskriteriema i stället får anges i fallande prioritetsordning. Bestämmelserna gäller, vilket framgår av EG-domstolens dom i mål C-532/06 Lianakis, även för de eventuella underkriterier till utvärderings­ kriterierna som den upphandlande enheten tillämpar. Av domen framgår att en upphandlande enhet inte har rätt att vid anbudsutvärderingen använda underkriterier till utvärderingskriteriema utan att på förhand ange underkri­ teriemas viktning. L.Ä.NSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 DOM Sida 19 2.366-09 E Skånetrafiken har i förfrågningsunderlagets punkt I 0. 1, under utvärde­ ringskriteriet kvalitet, endast angett ett antal underkriterier som ko1mner att utvärderas. Det fran1går inte på något sätt hur dessa underlaiterier kommer att viktas inbördes eller ens vilket underkriterium Skånetrafiken kommer att lägga mest vikt vid. Skånetrafiken har således varken viktat eller rang­ ordnat underkriterierna. Swebus har inte kunnat förntse hur värderingen av utvärderingskriteriet kvalitet skulle gå till. Utvärderingsmodellens otydlig­ het strider därför även mot principen om transparens i 1 kap. 24 § LUF. Skånetrafiken: Utvärderingsmodellen har kriterier på fyra nivåer. Kriterierna är beskrivna med ord på samtliga nivåer. Kriterierna är viktade på nivåerna 1 och 2, med angivande av exakt procentsats. På nivåerna 3 och 4 ansåg Skånetrafi­ ken att det inte var möjligt att ange någon exakt procentsats. Därför angavs i stället att de skulle utvärderas i fallande prioritetsordning. Viktning av alla kriterier på alla nivåer har angetts i enlighet med kravet i LUF. Länsrättens bedömning: Av punkt 10.1 och 10.7 i förfrågningsunderlaget framgår att Grundleveran­ sen har två utvärderingskriterier, pris och kvalitet, som viktats till 80 re­ spektive 20 procent. Vidare framgår att det finns en rad underkriterier till utvärderingskriteriet kvalitet. Swebus anser att LUF och EG-rätten ställer krav på att även dessas viktning anges i förfrågningsunderlaget. Enligt länsrätten har dock Skånetrafiken, genom att ange viktningen för pris och kvalitet, uppfyllt kravet i 12 kap. 2 § LUF om att den upphandlande myn­ digheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska ange hur utvärderingskriterierna kommer att viktas inbör­ des. Sida 20 LÄNSRÄTTEN I DOM 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 Länsrätten anser inte att det, som Swebus gör gällande, av EG-domstolens praxis kan utläsas att alla skilda former av underkriterier i olika nivåer måste viktas i förväg. Underkriterier ska visserligen anges i förväg, vilket Skånetrafiken också har gjort, men vilctningskoefficienter för dessa kan fördelas i efterhand (se EG-domstolens mål C-331/04 ATI EAC m.fl. och C-532/06 Lianakis). Länsrätten anser således att det faktum att viktningen för de olika underkriterierna till utvärderingskriteriet kvalitet inte har angi­ vits, inte innebär ett brott mot reglerna om offentlig upphandling. Dessut­ om har Skånetrafiken i svar på en fråga uppgett att underkriterierna anges i fallande prioritetsordning. Något skäl för ingripande med stöd av LUF med hänvisning till att underkriteriema inte är viktade finns alltså inte. 8. Tidpunktför a vrop a v optioner Swebus: Skånetrafiken har varken i förfrågningsunderlaget eller bland frågor och svar uppgett någon tidpunkt för när optionerna Kvalitetshöjning och Re­ sandeökning skulle avropas. Om anbudsgivarna inte vet om och när nämn­ da optioner kommer att avropas, kan de inte heller veta hur dessa ska pris­ sättas. Särskilt problematiskt är detta i samband med utvärderingen, efter­ som de aktuella optionerna viktats till 20 procent. Av anbudssammanställ­ ningen framgår att skillnaden i optionspriser blev stora, vilket visar såväl på bristen i förutsebarhet som anbudsgivarnas svårigheter att till följd av den stora osäkerheten prissätta optionerna. Skånetrafiken : I punkt 5.1, 5.5. och 5.9 i Avtalsmodellen finns villkor för avrop av optio­ nerna. LUF tillåter uttryckligen upphandlande enheter att använda sig av optioner. Sida 21 LÄNSRÄTTEN I DOM 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 Länsrättens bedömning: Det är tillåtet för Skånetrafiken att använda sig av optioner och villkoren för när avrop av dessa kan bli aktuella framgår av förfrågningsunderlaget. Ett påstående att det är svårt att prissätta optionerna är inte i sig något bevis för att det finns brister i förfrågningsunderlaget beträffande förutsebarhet. Det finns således ingen anledning till ingripande enligt LUF på denna grund. 9. Förlängning av anbudstiden Swebus: Skånetrafiken har väsentligen förändrat förutsättningarna i upphandlingen genom att under upphandlingens gång förlänga anbudstiden med tretton dagar och tillföra förfrågningsunderlaget omfattande ny information. Dess­ utom har förutsättningarna förändrats ytterligare genom att Skånetrafiken inte i motsvarande mån anpassade tidsfristen för att ställa frågor. Detta innebar att Skånetrafiken inte besvarade de frågor som ställdes efter den 24 november 2008, trots att ny information tillfördes efter detta datum. Förändringarna har, särskilt med beaktande av att inga frågor som ställdes beträffande den tillkommande informationen besvarades av Skånetrafiken, inneburit att Swebus har fått kraftigt försämrade möjligheter till framgång i upphandlingen genom att i stora delar tvingas lämna sitt anbud på grundval av bristfällig eller obefintlig information. Swebus har således lidit eller i vart fall riskerat att lida skada. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning 1 Skånetrafikelll: DOM Sida 22 2366-09 E Skånetrafiken har besvarat frågor som anbudsgivama skickat in. Mot slutet av anbudstiden inkom en stor mängd frågor. För att i rätt tid hinna besvara inskickade frågor och kontrollera tidigare svar, flyttade Skånetrafiken fram sista dag för inlä.J.m1ande av anbud med tretton dagar. Syftet var inte att tillåta anbudsgivama att inkomma med ytterligare nya frågor. Förlängning­ en av anbudstiden kommmucerades med alla anbudsgivare. Därefter skick­ ade Skånetrafiken kompletterande svar i några fall, men besvarade inte nya frågor efter den 24 november 2008. Skånetrafiken har svårt att se vilken skada Swebus har drabbats av till följd av de tillk01mnande svar som före­ taget fått under förlängningstiden. I 8 kap. 12 § LUF anges uttryckligen att en upphandlande enhet under anbudstiden kan läl.m1a kompletterande in­ formation eller kompletterande handlingar ända fram till sex dagar före anbudstidens utgång. Swebus påstående att Skånetrafikens svar på frågor i sent skede av upphandlingen väsentligt skulle ha förändrat förutsättningar­ na för upphandlingen saknar helt grund. Länsrättens bedömning: Att Skånetrafiken förlängde anbudstiden med tretton dagar, för att i rätt tid hinna besvara nya frågor och kontrollera tidigare svar, innebär enligt läns­ rätten inte att fömtsättningarna för upphandlingen förändrades på något väsentligt sätt. Detsamma gäller för de kompletteringar som gjordes och för det faktun1 att Skånetrafiken inte besvarade samtliga sent inkomna frå­ gor. Swebus har enligt länsrätten därutöver inte visat på vilket konkret sätt bolaget skulle ha lidit eller riskerat att lida skada till följd av detta ageran­ de. Det saknas därför skäl för ingripande enligt LUF på denna grund. LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I DOM Sida 23 2366-09 E 1 0. Orusttrafikens anbud har antagits trots att det in.te uppfyller samtliga kvalificeringskrav Sweblll!s: Av annonsen för upphandlingen framgår att det är ett skall-krav att an­ budsgivaren ska bifoga ett giltigt trafiktillstånd. Ornsttrafiken AB har inte bifogat något sådant, utan har i stället bifogat ett beslut om utbyte av tra­ fikansvarig daterat den 14 augusti 1997. Av Ornsttrafikens anbudsansökan kan i övrigt inte utläsas att Orusttrafiken har ett giltigt trafiktillstånd, i vart fall inte efter den 14 augusti 1997. Skånetrafiken skulle därför ha förkastat Ornsttrafikens anbudsansökan. Länsrättens bedömning: Länsrätten har ovan (under rubriken "4. Skånetrafiken har vid utvärdering av Option Kvalitetshöjning använt en annan utvärderingsmodell än som angetts i förfrågningsunderlaget") funnit att upphandlingen ska göras om i den del som avser Trafikuppdrag Hässleholm. Eftersom det trafikuppdra­ get är det enda där Orusttrafiken AB tilldelats kontrakt och där Swebus skulle kunna lida skada till följd av att det konkurrerande bolaget eventu­ ellt har blivit felaktigt kvalificerat i upphandlingen, saknas det anledning för länsrätten att ta ställning till den frågan i sak. II. Väsentligförändring avseende avtalstidp.g.a. direktupphandlingar Swebus : Skånetrafiken har genom direktupphandling tecknat avtal med de leveran­ törer, Ornsttrafiken AB och Veolia Transport AB, som enligt tilldelnings­ beslut den 4 mars 2009 tilldelats trafikuppdragen Hässleholm, Landskrona, Sida 24 LÄNSRÄTTEN I DOM 2366-09 E SKÅNE LÄN Avdelning 1 Trelleborg och Österlen. Skånetrafiken har, för det fall Skånetrafiken skul­ le vinna målet i länsrätten, för avsikt att ersätta direktupphandlingskontrak­ ten med de "vanliga" och upphandlade kontrakten. Detta im1ebär att avtals­ tiden för de upphandlade kontrakten förskjuts laaftigt i tid. Denna för­ skjutning i tid är att anses om en väsentlig förändring vilket medför att det är fråga om helt nya upphandlingar som inte annonserats eller hanterats på ett korrekt sätt enligt LUF. Länsrättens bedömning: Länsrätten anser att Swebus inte visat att det angivna förfarandet med di­ rektupphandlingar - eller förhandlade förfaranden utan föregående annon­ sering - skulle innebära att de upphandlade kontralcten förskj uts kraftigt i tid. Enligt länsrätten är det därför inte fråga om en sådan väsentlig föränd­ ring som ska medföra ett ingripande enligt LUF. Frågan om "direlctupphandlingarna" är tillåtna eller inte är föremål för länsrättens prövning i ett annat mål (nr 5581-09), efter att Swebus ansölct om överprövning. 12. Anbuden inte längre giltiga Swebus: Enligt förfrågningsunderlaget gäller att anbud ska vara giltiga till och med den 3juni 2009. Det är möjligt att fullfölja en upphandling trots att anbuds­ tiden löpt ut, dock endast om samtliga anbudsgivare efter förfrågan från den upphandlande enheten förlänger anbudens giltighetstid. Skånetrafiken har bett anbudsgivarna om detta, men Swebus har medgett förlängning av anbudets giltighetstid endast till den 8 juni 2009. Sida 25 LÄNSRÄTTEN I DOM 2366-09 E Avdelning 1 Skåmietrafiken: I rättspraxis görs en tydlig skillnad mellan fall där anbudstidens giltighets­ tid gått ut.före tilldelningsbeslutet och fall där anbudstiden gått ut först efter beslutet. I Skånetrafikens upphandling meddelades tilldelningsbeslut den 1 4 mars 2009, dvs. drygt två och en halv månad innan anbudstiden gick ut den 3 juni 2009. Av vikt för den aktuella situationen är att Swebus själv valt att inte förlänga anbudstiden. Länsrättens bedömning: Vid tidpunkten för Skånetrafikens tilldelningsbeslut hade inte anbudens giltighetstid löpt ut. Enligt länsrätten innebär det faktum att samtliga an­ budsgivare inte därefter medgett förlängning av anbudstiden inte nödvän­ digtvis att upphandlingen måste göras om. Om de vinnande anbudsgivarna har förlängt sina anbud så att dessa fortfarande är giltiga, anser länsrätten att Skånetrafiken måste vara oförhindrad att avsluta upphandlingen trots den fördröjning som domstolsprocessen medfört. En annan tolkning av upphandlingsreglema skulle innebära att en anbudsgivare som inte vinner en upphandling skulle kunna ansöka om överprövning och förhala proces­ sen till dess den i förfrågningsunderlaget angivna anbudstiden gått ut, för att därefter inte medge förlängning av sitt eget anbud och därmed tvinga fram att en kanske helt korrekt genomförd upphandling måste göras om. Länsrätten anser att detta vore helt orimligt och inte på något sätt i linje med de syften som ligger bakom upphandlingslagstiftningen. Vad Swebus anfört om anbudens giltighetstid utgör följaktligen inte skäl för ingripande enligt LUF. SKÅNE LÄN LÄNSRÄTTEN I SKÅNE LÄN Avdelning I S ammanfätming DOM Sida 26 2366-09 E Länsrätten har sammanfattningsvis funnit att upphandlingen ska göras om i den del som avser Trafikområde Hässleholm, eftersom Swebus får anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av att Skånetrafiken bytt utvärderingsmodell vid utvärderingen av Option Kvalitetshöjning. I övrigt ska Swebus yrkanden om ingripanden enligt LUF avslås. Övriga upplysningar Länsrättens interimistiska beslut från den 12 mars 2009, som omprövades den 23 mars 2009, upphör genom denna dom att gälla. Rätten erinrar om att när ett upphandlingskontrakt har tecknats kan ett överldagande av do­ men inte prövas efter det att tio dagar gått från domens meddelandedag, om inte kammarrätten dessförinnan fattar ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas. Detta gäller även om domen överklagas inom den anvisade tiden tre veckor. HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande skall skriva till Regeringsrätten. Skrivelsen ställs alltså till Regeringsrätten men skall skickas eller lämnas till k a mma rrätten. Överklagandet skalJ ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Tiden för överklagande fördet allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, jul- eller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. FörattettöverklagandeskallkunnatasuppiRegeringsrättenfordrasattprövningstillstånd meddelas. Regeringsrätten lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas eller om det föreligger synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att grund för resning föreligger eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Regeringsrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande skall undertecknas av klaganden eller dennes ombud och inges i original samt innehålla; 1. den klagandes namn, personnummer/organisationsnummer, yrke, postadress och telefonnummer. Dessutom skall adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Regeringsrätten Bilaga b 2. 3 . 4. 5. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet d e skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen härför de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. DV 681 2005-12 Formulär 1